Salari├®s prot├®g├®s irr├®guli├¿rement licenci├®s : quelle indemnisation ?

Élus et mandatés – Malgré l'existence d'un statut dit « protecteur », nombre de salariés investis de fonctions représentatives sont licenciés irrégulièrement. Ils ont droit, outre leur réintégration, à une indemnisation dont la nature et le montant varient selon le contexte.
Les délégués syndicaux, membres du CE, conseillers prud'hommes, conseillers du salarié et, d'une manière générale, l'ensemble des salariés investis de fonctions représentatives bénéficient, en principe, d'un statut dit 
« protecteur » Cette protection, exceptionnelle et exorbitante du droit commun, est instituée dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs que ces salariés représentent. Elle interdit à l'employeur de rompre le contrat de travail sans obtenir une autorisation de l'inspecteur du travail. L'absence d'autorisation (ou son annulation) entraîne la nullité du licenciement. Deux conséquences pour le salarié : il a le droit d'être réintégré dans son emploi, en principe sur le poste précédemment occupé, ou, si ce dernier n'existe plus, dans un emploi équivalent (c'est-à-dire un emploi qui comporte le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière que l'emploi initial). Le salarié doit, cela va de soi, retrouver son ancienneté et les avantages qui s'y attachent.
Deuxième conséquence pour le salarié : il a droit à une indemnisation, dont la nature et le montant varient selon le contexte. Le salarié a-t-il été licencié sans autorisation administrative, auquel cas il y a violation du statut protecteur ? L'autorisation a-t-elle été donnée, puis annulée suite à un recours devant le juge administratif ? Le salarié demande-t-il sa réintégration ? Ce dossier fait le point sur les différentes règles applicables.

Salarié licencié sans autorisation administrative préalable
Nous sommes ici dans l'hypothèse où l'employeur a licencié le salarié sans avoir sollicité l'autorisation de l'inspecteur du travail ou malgré un refus d'autorisation de l'administration.
Il y a dans ce cas violation du statut protecteur, ce qui expose l'employeur à de lourdes sanctions. Coté pénal, il est passible d'un an d'emprisonnement et/ou de 3 750 euros d'amende pour délit d'entrave. Coté civil, le licenciement est nul, c'est-à-dire qu'il est censé n'avoir jamais eu lieu. L'indemnisation du salarié n'est pas la même selon que ce dernier demande ou non sa réintégration dans son emploi.

Le salarié demande sa réintégration
La demande de réintégration du salarié peut intervenir n'importe quand, même plusieurs années après le licenciement. Le juge des référés du conseil des prud'hommes est compétent pour ordonner la réintégration sous astreinte.
Outre sa réintégration, le salarié a droit à une indemnité au titre de la violation du statut protecteur. Cette indemnité équivaut aux salaires perdus entre le licenciement et la réintégration. Elle est forfaitaire, c'est-à-dire que son montant ne tient pas compte du préjudice subi par le salarié. Pour son calcul, il faut intégrer le salaire mais aussi tous les avantages directs ou indirects que le salarié aurait dû percevoir s'il était resté en poste. Ne peuvent être déduits les éventuelles indemnités, allocations, ou salaires perçus par le salarié durant ce laps de temps. Par exemple :
=> les indemnités perçues au titre de l'assurance maladie (Cass. soc. 3 mai 2001, n° 99-43815, OPAC) ;
=> les allocations de chômage ;
=> les revenus perçus au titre d'une autre activité professionnelle (Cass. soc. 2 juin 2010, n° 08-43277, Sté Yusen Air & Sea) ;
=> les sommes allouées au titre de la retraite (Cass. soc. 10 décembre 2003, n° 01-43876, Sté Crédit Lyonnais).
En revanche, si le salarié a perçu des indemnités de rupture lors de son licenciement, elles doivent être déduites de l'indemnisation qui lui est due au moment de sa réintégration (Cass. soc. 28 avril 2006, n° 03-45912, 
Sté NCH International).
Important : pour avoir droit à cette indemnisation forfaitaire, le salarié doit présenter sa demande de réintégration pendant la période où il est « protégé ». La jurisprudence admet toutefois qu'il puisse formuler sa demande hors délai pour des raisons qui ne lui sont pas imputables (Pour un exemple, voir Cass. soc. 11 décembre 2001, n° 99-42476, Sté IBM France).

Le salarié ne demande pas 
sa réintégration
Le salarié a droit, dans cette hypothèse, à une triple indemnisation :
=> indemnité réparant la violation du statut protecteur : cette indemnité est égale au montant des salaires qu'aurait perçus le salarié entre la date de la rupture de son contrat de travail et l'expiration de la période de protection en cours. Par exemple, s'il s'agit d'un salarié membre du comité d'entreprise à qui il reste deux ans de mandat à effectuer, l'indemnisation équivaut aux salaires restant à courir sur ces deux ans, auxquels il faut ajouter six mois de salaire supplémentaires correspondant à la protection accordée en tant qu'ancien élu (Cass. soc. 13 février 2013, n° 11-26913, Sté Transports Robert). Cette indemnité est calculée en tenant compte des salaires et avantages directs et indirects avant précompte des contributions sociales et des impositions de toute nature que la loi met à la charge du salarié (Cass. soc. 7 juin 2005, n° 03-44969, SNCF). Là encore, compte tenu du caractère forfaitaire de cette indemnité, on ne déduit pas les éventuelles allocations de chômage, pensions de retraite, ou autres revenus perçus dans la période ;
=> indemnités de rupture : il s'agit de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 10 mai 2006, n° 04-40901, 
Sté CIAM) et de l'indemnité de congés payés sur préavis ;
=> indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement : il s'agit de l'indemnité prévue en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, au moins égale aux six derniers mois de salaire. Cette indemnité est due même si le salarié a moins de deux ans d'ancienneté (Cass. soc. 3 mai 2007, n° 05-43859, Sté Jardinerie Espace Fleuri) et quel que soit l'effectif de l'entreprise (Cass. soc. 21 octobre 2009, n° 08-41764, Sté Tonnellerie de Jarnac).

Autorisation administrative ultérieurement annulée
Une autorisation administrative de licenciement peut être annulée dans divers cas de figure : l'inspecteur du travail retire lui-même l'autorisation suite à un recours gracieux du salarié ou cette autorisation est annulée par le ministre (recours hiérarchique) ou par le juge (recours contentieux). Conséquence, le licenciement est nul et le salarié a droit à sa réintégration, ainsi qu'à une indemnisation.
L'employeur n'ayant pas violé le statut protecteur, cette indemnisation n'est plus forfaitaire, mais calculée en fonction du préjudice subi par le salarié.

Le salarié demande sa réintégration
Lorsque l'autorisation administrative de licenciement est retirée ou annulée, alors le salarié peut, s'il le demande dans un délai de deux mois à compter de la décision d'annulation, réintégrer son emploi (Art. L. 2422-1 du Code du travail). Là encore, le juge des référés du conseil de prud'hommes est compétent pour ordonner à l'employeur récalcitrant cette réintégration.
Pour compenser le préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre le licenciement et sa réintégration, le salarié a droit à une indemnité. Cette indemnité n'est due qu'une fois que la décision annulant l'autorisation de licenciement est devenue définitive, c'est-à-dire non susceptible de recours. Attention cette indemnité ne correspond pas nécessairement aux salaires que le salarié aurait dû percevoir ; sont déduites les sommes qu'il a éventuellement perçues durant la période (allocations chômage, revenus autres, etc.) (Cass. soc. 13 novembre 2007, n° 05-45358, CEFR et Cass. soc. 14 février 2007, n° 05-43696, Sté JCA). Du fait de la réintégration, sont également déduites de l'indemnisation du salarié les indemnités de rupture perçues lors du licenciement.

Le salarié ne demande pas 
sa réintégration

Le salarié a droit aux trois indemnités suivantes :
=> paiement des indemnités de rupture du contrat de travail ;
=> indemnisation du préjudice subi depuis le licenciement jusqu'à l'expiration du délai de deux mois à compter de la décision annulant l'autorisation (Cass. soc. 27 mars 2012, n° 11-11221, Sté Isogard Tyco). Là encore, cette indemnité ne correspond pas nécessairement au montant des salaires que le salarié aurait dû percevoir : il faut déduire les éventuelles allocations de chômage, les autres revenus professionnels, pensions de retraite, etc.
=> l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : attention, elle n'est pas automatiquement due. L'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement ne résulte pas, en soi, de l'annulation de l'autorisation administrative de licenciement. Mais si le juge administratif retient que les faits fautifs invoqués par l'employeur ne sont pas établis ou ne justifient pas une mesure de licenciement, alors le juge judiciaire, appréciant les mêmes faits, ne peut décider qu'ils constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc. 26 septembre 2007, n° 05-42599, ADIJ).
À noter : d'une manière générale, il faut savoir que la nullité du licenciement n'a pas pour effet de priver rétroactivement le travailleur involontairement privé d'emploi des allocations chômage qu'il a perçues. Le remboursement de ces indemnités ne peut donc lui être imposé (Cass. soc. 11 mars 2009, n° 07-43336, Sté Brake France Services).

Contester le licenciement

Les différents recours possibles
* Recours devant l’inspecteur du travail (ou « recours gracieux »)
Théoriquement, ce recours n'est soumis à aucune condition de recevabilité quant
au délai. Cependant, il est dans l’intérêt du salarié de former ce recours dans un délai de deux mois, car un recours gracieux formé dans le délai du recours contentieux conserve ce délai. Dans le cas où l'inspecteur du travail rejette le recours gracieux, le délai du recours contentieux recommence donc à courir à compter de la notification de cette décision.
* Recours devant le ministre du travail (ou « recours hiérarchique »)
La décision de l’inspecteur du travail peut être contestée devant le ministre du travail. Ce recours formé dans le délai de deux mois conserve le délai de recours contentieux et permet ainsi à son auteur, en cas de rejet, de saisir le tribunal administratif d'un recours en annulation dans ce même délai.
* Recours devant le juge administratif (ou « recours contentieux »)
Le délai de recours contentieux est de deux mois à compter de la date de réception de la décision de l’inspecteur du travail. Il est interrompu par la formation d'un recours gracieux et / ou hiérarchique dans ce même délai et ne repart que lorsque est intervenue la réponse apportée par l'administration.
* Recours devant le juge judiciaire
– Licenciement sans autorisation :
Le licenciement d’un salarié protégé sans autorisation administrative constitue un trouble manifestement illicite justifiant la saisine du juge des référés du conseil de prud’hommes pour réintégration et indemnisation.
– Lorsqu’une autorisation administrative a été accordée :
En principe, le juge prud’homal ne peut apprécier le caractère réel et sérieux du motif du licenciement en raison de la séparation des pouvoirs entre le juge judiciaire et le juge administratif (Cass. soc. 20 juin 2012, n° 10-28516, Sté Gis). Mais certaines questions ne relevant pas de la compétence du juge administratif peuvent être soumises au juge judiciaire. Par exemple, l’appréciation du degré de gravité de la faute au regard du droit aux indemnités de préavis et de licenciement (Cass. soc. 10 nov. 2010, n° 09-41452, Coopérative agricole linière de la région d’Abbeville). Ou encore, en cas de licenciement économique, la validité du plan de sauvegarde de l'emploi (Cass. soc. 25 juin 2003, n° 01-43717, SPER).

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