Re-confinement : télétravail à 100 % du temps ou effet d’annonce ?

Après 8 semaines passées au printemps à travailler à domicile, l'automne démarre par un nouveau confinement. A priori préparées à ce mode d'organisation du travail, les entreprises doivent organiser un télétravail à 100 %. Cela signifie-t-il que ce télétravail est rendu obligatoire ? Suscite-t-il des dérogations ou assouplissements ? Et si l'employeur ne le met pas en place, que risque-t-il ? NVO Droits vous répond.

L'obligation de télétravailler est assouplie

Selon la ministre du Travail, le télétravail 5 jours sur 5 n'est pas une option. Ainsi, lorsque le salarié peut effectuer son travail de chez lui, l'employeur doit le placer en télétravail. C'est le principe qui ressort du protocole sanitaire.

Or, dans la réalité, le protocole sanitaire ne fait pas office de loi. Son contenu n'est qu'une recommandation adressée aux employeurs pour permettre à ces derniers d'assurer la santé et la sécurité des salariés dans un contexte de pandémie (Conseil d'Etat, 19 octobre 2020, n°444809). Ainsi, l'obligation faite aux entreprise reste relative. Une absurdité au regard de la nécessité de réduire la propagation du virus.

Cette version du protocole prévoit que des salariés puissent revenir sur le lieu du travail pour réaliser certaines tâches difficiles à effectuer au domicile. Au printemps, ces tâches avaient été supprimées ou reportées.

De même, si l'employeur ne « peut » pas fournir un accès aux mails et aux données professionnelles (accès VPN), le salarié doit revenir sur le lieu de travail (Questions-réponses du ministère du travail).

Attention : si le poste ne permet pas le télétravail, l'employeur doit s'organiser et limiter les déplacement des salariés concernés afin d'éviter les interactions sociales. Les panneaux indiquant les gestes barrière et la mise à disposition de gel et de masques sont toujours de rigueur en entreprise (voir sur NVO Droits : « Masques en entreprise : est-il toujours obligatoire ? L'employeur doit-il les fournir ? » ; et « réunion, aeration, nettoyage : comment s'organise le travail en entreprise durant la crise sanitaire »)

Les dérogations au télétravail

Aujourd'hui comme hier, en période d'épidémie, le télétravail peut être imposé au salarié sans formalisme. Mais attention, en aucun cas, le salarié en arrêt maladie (en lien ou pas avec l'épidémie) ou en activité partielle ne peuvent se voir imposer de télétravailler.

Des arrêts maladie liés à cette période de crise sanitaire peuvent être délivrés afin d'isoler :

• Les salariés malades dépistés « positif » au COVID-19 ;
• Les personnes présentant des signes évocateurs du COVID-19 ;
• Les salariés identifiés « cas contact ».

Attention : l'arrêt n'est pas toujours automatique. Le salarié doit parfois en faire la demande. Notons que l'arrêt maladie pour garde d'enfants est supprimé car les crèches, les établissements scolaires restent pour l'instant ouverts.

Quant à l'activité partielle, si le salarié est en télétravail, il ne peut pas être en même temps en activité partielle. L'employeur s'expose à des sanctions, y compris pénales dans ce cadre. Ce qui reste possible, c'est d'alterner télétravail et activité partielle. L'employeur, en lien avec le salarié , détermine la quantité de travail pouvant être ou non effectuée en télétravail.

Le refus du télétravail : la responsabilité de l'employeur engagée

L'employeur doit mettre tout en œuvre pour préserver la santé et assurer la sécurité des salariés (Art. L. 4121-1 et –art. L.4121-2 du C. trav). Pour cela, toutes les « mesures nécessaires » doivent être prises : actions de prévention, d'information, de formation et la mise en place d'une organisation du travail et de moyens adaptés. Le télétravail étant  une solution efficace pour limiter la circulation du virus.

Donc, un employeur qui refuserait de mettre en place le télétravail, alors que son activité s'y prête, pourrait engager sa responsabilité civile et, éventuellement, pénale au titre cette obligation.

Il doit évaluer les risques qu'encourt le salarié à travailler en présentiel avant de lui refuser le télétravail (Questions-réponses du ministère du travail).

En principe, la responsabilité civile de l'employeur peut être engagée si le salarié a subi un dommage, par exemple une contamination. Sa faute doit alors être démontrée, notamment s'il a refusé à tort le télétravail au salarié désormais malade du COVID. Le salarié peut ainsi demander des dommages et intérêts à son employeur devant le conseil de prud'hommes pour non respect de l'obligation de prévention si le télétravail dans l'entreprise n'a pas été généralisé. Par ailleurs, un salarié, dont la maladie professionnelle liée au Covid-19 serait reconnue par la Sécurité sociale et qui démontrerait que le télétravail n'avait pas été suffisamment généralisé dans son entreprise alors que son poste s'y prêtait, pourrait conduire à la reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur.

La responsabilité pénale de l'employeur n'est pas à exclure bien qu'il n'existe aucune sanction directe résultant de l'absence de télétravail ou d'une mise en œuvre incomplète du télétravail. Toutefois, le délit de la mise en danger délibérée d'autrui peut être invoqué. Il recouvre les fautes d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de sécurité lorsque l'employeur n'a pas accompli les « diligences normales », et n'a pas pris les mesures adéquates pour éviter le dommage vis-à-vis du salarié (Art. 121-3 du C.pen.).

Et, si ce dernier décède ou garde des séquelles, l'employeur peut être condamné à un an de prison et 15 000 euros d'amende (Art. 223-1 du C.pen).

Alerte des représentants du personnel et contrôle de l'inspection du travail

Les représentants du personnel doivent saisir l'inspection du travail en cas de difficultés liées au télétravail. Les inspections du travail ont d'ailleurs reçu instruction de contrôler le respect du protocole sanitaire dont la mise en place du télétravail (instruction DGT aux inspections du travail). Cependant, ces dispositions n'étant assorties d'aucune sanction légale en cas de refus abusif de mettre en place le télétravail, les actions des instances et le contrôle des inspecteurs du travail risquent d'être aussi efficaces qu'un coup d'épée dans l'eau.

Nous pensons toutefois que les représentants du personnel doivent inciter les inspecteurs du travail à faire des observations, et le cas échéant, des mises en demeure aux employeurs récalcitrants, voire s'adresser au juge des référés en invoquant une situation dangereuse du fait de la non-généralisation du télétravail, ce qui peut amener le juge à suspendre l'activité de l'entreprise le temps que l'employeur mette en place un télétravail conforme et permettant d'éviter des situations dangereuses.