Portage salarial: les prémices d’un cadre juridique

Les employeurs attirés par le dispositif utilisaient les contrats de portage dans des domaines peu adaptés à une époque où il était considéré comme illégal (constitutif du délit de marchandage ou de prêt de main d'œuvre illicite). La situation devait changer. Après moult batailles juridiques, l'ordonnance du 2 avril 2015 voit le jour. Cette dernière a le mérite d'offrir un statut au salarié porté, méconnu de Pôle emploi entre autre, mais reste insuffisante en termes de garanties.
Les initiatives en vue de légaliser et d'encadrer la pratique du portage salarial ont été très lentes. Le premier et, à notre avis, le seul accord en la matière qui aurait valu une consécration législative date du 15 novembre 2007. Mais cela n'a jamais été le cas. S'en est suivie une superposition de textes, d'accord, de loi, rendant la notion de portage salarial complexe et la pratique en la matière très confuse. L'ordonnance du 2 avril dernier est donc bienvenue en ce qu'elle fait entrer dans le Code du travail certaines règles applicables aux entreprises de portage, aux entreprises clientes et aux salariés portés.

Qu'est-ce que le portage salarial?
Il s'agit d'une relation contractuelle triangulaire un peu complexe. Une société de portage réalise une prestation pour une entreprise cliente dans le cadre d'un contrat commercial. Entre les deux, un salarié dit «le salarié porté» est embauché par l'entreprise de portage pour exécuter la prestation chez le client.

La situation du «salarié porté»
Il s'agit d'un salarié qui exécute ses missions au sein d'une entreprise cliente.
L'ordonnance ne dresse pas de liste concernant les activités ou les missions pouvant faire l'objet d'un portage salarial. Elle exclut cependant les activités liées aux services à la personne (ordonnance n°2015-380 du 2 avril 2015; art 2 ; art. L. 1254-5 nouveau du Code du travail)
Le salarié est lié à l'entreprise de portage par un contrat de travail à durée déterminée ou indéterminée (art. L. 1254-7 nouveau du Code du travail). Le contrat en question doit contenir certaines mentions obligatoires de droit commun. Il peut s'agir d'un contrat à temps partiel et dans ce cas mentionner la durée et la répartition de cette dernière dans la semaine. S'il est conclu pour une durée indéterminée, il doit être obligatoirement écrit, ce qui est une spécificité du contrat de portage. Le CDI doit détailler les missions du salarié, les mentions concernant l'entreprise de portage salarial et le salarié porté.
Le contrat de portage peut durer au maximum 36 mois, renouvellement inclus (art. L. 1254-4 nouveau du Code travail).
Rappel: c'est la branche de l'intérim, du travail temporaire considéré comme l'activité la plus proche du portage salarial, qui a négocié les textes donnant naissance à l'ordonnance. Dans ce contexte, il est étonnant, voire même incohérent, que l'ordonnance conçoive l'existence possible d'un CDI alors que la notion même du travail intérim est d'être temporaire. De plus, l'ordonnance précise que l'entreprise de portage n'est pas tenue de fournir du travail au salarié (art. L. 1254-2 nouveau du Code du travail), or, dans le cadre du CDI, cela doit être le cas. Par ailleurs, l'ordonnance du 2 avril ne suit pas la position de la Cour de cassation qui, dans une décision récente (Cass. soc. 4 février 2015, n°13-25627), précise que la conclusion d'un contrat de travail emporte pour l'entreprise de portage salarial l'obligation de fournir du travail au salarié porté. De manière générale, il semble que le CDI soit un CDI «affaiblit» dans le cadre d'un contrat de portage. La fin de la mission auprès du client serait une cause de licenciement?
Le salarié porté bénéficie:
– de l'ancienneté qui se calcule en totalisant les périodes passées à effectuer des prestations de portage salarial dans le cadre du contrat de portage salarial;
– de la participation aux résultats de l'entreprise;
– des accords d'intéressement et de participation;
– du statut de salarié.
Le salarié doit être informé tous les mois par le biais d'un compte d'activité des versements effectués par l'entreprise cliente vers l'entreprise de portage.
Le salarié porté recherche ses propres clients. Mais l'idée selon laquelle il doit négocier avec l'entreprise cliente les conditions de réalisation de la mission et discuter le prix et la durée de la prestation de service est passée sous silence par l'ordonnance. En d'autres termes, le salarié recherche l'entreprise cliente qui peut donc imposer le montant des honoraires correspondant à la prestation donnée sachant qu'un salaire minimum existe.
Le salarié doit être qualifié et autonome dans la gestion de ses missions. L'accord de 2010 prévoyait que le portage salarial ne s'appliquait qu'aux cadres. En ne précisant rien sur la question, les rédacteurs de l'ordonnance ont manifestement donné satisfaction au patronat qui utilise depuis longtemps le dispositif pour les non-cadres.
En termes de rémunération l'ordonnance revoit largement à la baisse la rémunération du salarié porté passant de 2900 euros brut mensuel (l'accord précédent du 24 juin 2010) à 2377 euros. Il s'agit là d'un minimum qui peut augmenter si un accord de branche est conclu. À préciser: le salarié ne perçoit plus de rémunération s'il ne travaille plus pour le client.

La situation de la société de portage salarial
L'ordonnance du 2 avril 2015 définit l'entreprise de portage salarial comme l'entreprise effectuant une prestation au profit d'une entreprise cliente donnant lieu à la conclusion d'un contrat commercial de prestation de portage salarial. Elle doit exercer cette activité de manière exclusive. Un exemplaire de ce contrat commercial doit être donné au salarié porté. Fort bien, mais il semble que l'ordonnance en reste là car elle ne reprenait pas l'ensemble des obligations incombant aux entreprises de portage à l'égard des salariés portés et qui figuraient dans l'accord du 24 juin 2010. L'entreprise de portage ne lui fournit pas de travail, elle n'édite pas les fiches de paies, ne réalise pas les démarches administratives liées au contrat de travail. Elle perçoit le prix de la prestation et reverse une part de l'actif sous forme de salaire au salarié après avoir déduit les différents frais de gestion et charges.
Il lui appartient cependant de :
– faire les démarches liées à la médecine du travail;
– intégrer aux effectifs de l'entreprise les salariés portés travaillant pour elle depuis plus de trois mois;
– organiser des élections du délégué du personnel et du comité d'entreprise.

Les dispositions succinctes relatives à l'entreprise cliente
L'entreprise cliente qui accepte de travailler avec un salarié porté ne peut le faire que si la mission donnée au salarié est occasionnelle ou ponctuelle (art. L. 1254-3 du Code du travail) . L'entreprise cliente a nécessairement besoin de l'expertise extérieure du salarié porté pour la mission en question.
L'entreprise cliente ne peut pas utiliser le salarié porté pour effectuer une tâche liée à son activité normale et permanente, ni s'en servir pour remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu en raison d'un conflit collectif (la grève) ou faire réaliser des travaux particulièrement dangereux (art. L. 1254-4 du Code du travail) .
Mais où sont passées les véritables obligations de l'entreprise cliente? Notamment celles de permettre la réalisation de la prestation dans les meilleures conditions, de verser dans les temps convenus le prix de la prestation à l'entreprise de portage, de négocier le prix de la prestation avec le salarié ?
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