Le comité social et économique sous domination de l’accord d’entreprise

Sous couvert d'un discours convenu et simpliste accusant notre droit de la représentation du personnel d'être la cause du mauvais dialogue social dans les entreprises françaises, l'ordonnance n° 2007-1386 du 22 septembre 2017 et la loi de ratification n° 2018-217 du 29 mars 2018 parachèvent le processus de déstruc­turation des institutions représentatives du personnel déjà constaté ces dernières années par la mise en place d'une instance unique de représentation, le comité social et économique (CSE).

L'ensemble des attributions dévolues aux institutions séparées se retrouvent, à quelques exceptions près, au sein de l'instance unique de représentation. Mais si la quasi-totalité des missions sont maintenues, le comité social et économique est amené à être mis en place dans une configuration juridique inédite. Les dispositions du Code du travail relatives au CSE sont désormais calquées sur le triptyque initié par la loi du 8 août 2016 et quasi généralisé par les ordonnances du 22 septembre 2017.

Ainsi, pour chaque thème, le Code du travail énonce :

• des dispositions d'ordre public auxquelles il n'est pas possible de déroger en moins favorable, ayant la forme soit d'objectifs généraux à remplir, soit de dispositions minimales ;
• le champ de la négociation, précisant ce qui est négociable et parfois les rubriques ou certaines dispositions devant obligatoirement figurer dans l'accord ;
• des dispositions supplétives qui ne s'appliquent qu'en l'absence d'accord, définies par la loi ou par décret ou même par décision unilatérale de l'employeur.

Les droits du CSE soumis à la négociation d'entreprise

Les droits du CSE sont donc suspendus, dans bon nombre d'hypothèses, soit au résultat de la négociation d'entreprise, soit, à défaut d'accord, à l'application des dispositions supplétives. À condition de respecter les dispositions d'ordre public, les obligations des employeurs à l'égard des CSE peuvent donc désormais être négociées à la baisse par rapport aux dispositions supplétives. Ces dernières constituent, dans de nombreux cas, la reprise de l'état du droit existant avant les ordonnances. Par exemple, le nouveau dispositif légal postule qu'il est possible de négocier la périodicité et les modalités des trois consultations annuelles du CSE relatives aux orientations stratégiques de l'entreprise, à sa situation économique et financière et à sa politique sociale. Dans sa version la plus extrême, un accord pourrait donc prévoir de réunir les trois consultations en une seule et ce, tous les trois ans. Les dispositions supplétives applicables à défaut d'accord sur ce point prévoient le retour à trois consultations annuelles.

Cette soumission des prérogatives et du fonctionnement des comités sociaux et économiques à la négociation collective d'entreprise implique de relativiser l'affirmation selon laquelle la nouvelle instance est dotée de l'ensemble des attributions des comités d'entreprise, délégués du personnel et CHSCT. En effet, selon le contenu des accords, lesdites attributions et les modalités de fonctionnement de l'instance peuvent être amoindries par rapport à celles des anciennes institutions. Elles peuvent aussi être améliorées à condition que l'accord aille au-delà des dispositions supplétives ou des dispositions d'ordre public pour lesquelles la dérogation en plus favorable demeure possible. À condition que le rapport des forces dans l'entreprise le permette.

En pratique, il convient de faire d'abord l'inventaire des institutions existantes et des moyens dont elles bénéficient. La quasi-totalité des missions étant maintenues, les négociations doivent être l'occasion d'obtenir des moyens pour être en capacité de continuer l'ensemble de ces missions et maintenir un lien de proximité avec les salariés.

Les dispositions supplétives ne sont pas un minimum légal

Les dispositions supplétives s'appliquent seulement en l'absence d’accord. Il ne faut donc pas croire qu'en omettant un point particulier dans une négociation l'article supplétif le concernant s'appliquera automatiquement. Autrement dit, le risque pour les élus est d'oublier de négocier une clause spécifique dans un accord, en supposant – à tort – qu'ils bénéficieront des dispositions supplétives. Ce n'est pas le cas, point qui appelle donc une grande vigilance. Prenons l'exemple d'un accord sur les réunions du comité (hors réunions santé, sécurité ou conditions de travail) portant notamment sur la périodicité, la présence des suppléants, etc. Si cet accord omet de mentionner que les élus peuvent déclencher des réunions extraordinaires, à la demande de la majorité de ses membres (nouvel art. L. 2315-28 du Code du travail), l'employeur pourrait faire valoir au besoin devant un tribunal qu'ils ont renoncé à cette possibilité car celle-ci figure désormais dans les dispositions supplétives. L'intitulé de cette partie de l'accord devra donc être très précis : « réunions ordinaires du CSE », et non pas « réunions du CSE ».

Certaines dispositions supplétives peuvent être moins avantageuses que les éventuelles dispositions qui pourraient figurer dans un accord. Il faut donc négocier de manière avisée et circonspecte. Par exemple, dans les entreprises à établissements multiples, l'article L. 2312-19 du Code du travail prévoit qu'un accord d'entreprise peut définir les niveaux auxquels les consultations récurrentes sont conduites. Le comité social et économique central (CSEC) peut donc être seul consulté ou, au contraire, les comités sociaux et économiques d'établissement (CSEE) peuvent être aussi consultés et avoir ainsi voix au chapitre. L'article L. 2312-22 prévoit qu'à défaut d'accord, les consultations sur les orientations stratégiques et sur la situation économique et financière sont conduites au niveau de l'entreprise, sauf si l'employeur en décide autrement. Plutôt que de garantir le droit à une consultation décentralisée, la disposition supplétive se contente de redonner la main à l'employeur.

S'appuyer sur les dispositions d'ordre public

Les dispositions d'ordre public sont parfois porteuses de principes forts. Il est souhaitable de les mettre en avant lors des négociations. Par exemple, un accord peut fixer désormais le contenu de la base de données économique et social (BDES). Des aspects très importants de celle-ci peuvent ainsi être écartés comme les transferts commerciaux et financiers entre les entités du groupe ou la présentation de la BDES de façon historique et prospective. Dans le même temps, l'article L. 2312-18 du Code du travail précise que la BDES doit comporter « l'ensemble des informations nécessaires aux consultations et informations récurrentes ». Comment ce principe peut-il être respecté si certaines rubriques sont écartées par l'accord ?

Les conditions de négociation et de validité des accords ne sont pas uniformes

La promotion de l'accord collectif et la volonté d'adapter la représentation du personnel au cadre de l'entreprise s'accompagnent d'une diversité de cas de figure s'agissant des conditions de la négociation et de validité des accords. Celles-ci sont différentes en fonction du type d'accord, des thèmes de négociation et des acteurs de la négociation, ce qui ne va pas simplifier la tâche des organisations syndicales et des élus du personnel. Nous les présentons dans le tableau suivant.