La loi de « sécurisation » de l’emploi décryptée

Notre rédaction juridique a analysé les principales dispositions de la loi dite de sécurisation de l'emploi définitivement adoptée le 14 mai 2013 et qui transcrit l'accord du 11 janvier 2013. La majorité socialiste sous le regard bienveillant de la droite et du Medef a dans l'ensemble fait le travail qui était attendu : réécrire (ou écrire) des pans entiers du Code du travail pour traduire fidèlement les reculs sociaux déjà contenus dans l'ANI en allant parfois au-delà. Comme celui-ci, la loi sécurise les employeurs bien plus que les salariés et va faciliter les licenciements et réduire les droits existants. Les sécurités pour les salariés sont très modestes.
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A partir de quand s'applique la loi ?

La loi a été votée définitivement le 14 mai dernier. Mais elle a fait l'objet d'un recours devant le Conseil constitutionnel (CC) par les sénateurs et députés UMP qui contestent la conformité à la Constitution de certaines dispositions concernant les « complémentaires santé » et « le temps partiel » en estimant qu'elles constituent une atteinte à la liberté d'entreprendre et au principe d'égalité.
La loi ne sera publiée au Journal officiel (JO) qu'après la décision du CC qui a un mois pour se prononcer. La plupart des dispositions s'appliqueront dès sa publication. Mais certaines d'entre-elles supposent soit des négociations entre patronat et syndicats (complémentaire santé, temps partiel, droits rechargeables au chômage, formation, etc.) ou des décrets d'application comme notamment les délais de consultation du comité d'entreprise). En outre, les nouvelles procédures des grands licenciements économiques dans les entreprises d'au moins 50 salariés sont applicables à compter du 1er juillet 2013.

1- Des accords de chantage à l'emploi

Les accords de maintien de l'emploi (nommés, dans l'ANI, accords de maintien « dans » l'emploi) permettent à l'employeur, pour une durée limitée de deux ans, de baisser les salaires et modifier l'organisation et la durée du temps de travail en contrepartie d'un engagement à ne pas procéder, pendant la durée d'application de l'accord, à des licenciements pour motif économique. On a déjà pu le dire, ces accords collectifs d'un type particulier font fi du principe de faveur et brouillent les règles d'articulation entre contrat de travail et accord collectif. Le texte de l'ANI et son annexe ont subi quelques modifications au gré des différentes versions de la loi. Mais pas au point d'écarter le risque, pour certaines des dispositions, d'être contraires aux conventions internationales.

* Contexte économique rendant possible l'accord
L'élaboration d'un accord de maintien de l'emploi ne peut être envisagée qu'en cas de « graves difficultés économiques conjoncturelles dans l'entreprise », lesquelles font l'objet d'un diagnostic « analysé avec » les organisations syndicales. On est passé du diagnostic partagé (dans l'ANI), de toute évidence plus ardu à réaliser, à un diagnostic établi par l'employeur puis analysé avec les syndicats. Ceux qui sont présents dans l'entreprise, ou ceux qui ont mandaté des élus ou des salariés pour négocier. Un expert comptable, nommé dans le cadre de l'article 2325-35 du code du travail, peut aider à l'analyse et dans la négociation. Encore faut-il qu'il y ait un comité d'entreprise (CE) – ce qui est exclu si l'accord est négocié par un salarié mandaté – et que le CE décide de mandater un expert.

* Négociateurs non syndicaux : conditions assouplies
Les négociateurs salariés sont le ou les délégués syndicaux issus des syndicats représentatifs dans l'entreprise. S'ils n'en existent pas – soit que l'entreprise n'ait pas au moins 50 salariés, soit qu'aucun syndicat ne soit implanté, soit enfin qu'aucun syndicat implanté ne soit représentatif – la négociation peut avoir lieu avec des représentants du personnel élus ou, à défaut, avec des salariés mandatés. Des options similaires à celles qui existent déjà (art. L. 2232-21 à L. 2232-29 du code du trav.), mais ne laissant plus aucune place au représentant de la section syndicale et dotées de modalités considérablement assouplies. En effet, selon l'article L. 5125-4-II nouveau du code du travail, la représentativité des syndicats mandants peut être vérifiée tant au niveau de la branche qu'au niveau national interprofessionnel, il n'y a pas de condition d'effectifs, aucun rôle n'est attribué aux commissions paritaires de branche etc.

* Accord majoritaire ou approuvé par référendum
Les conditions de validité d'un accord de maintien de l'emploi sont plus exigeantes que celles requises pour un accord ordinaire : il doit être signé par un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur des organisations représentatives au premier tour des élections (art. L. 5125-4, I nouveau du code du trav.). Mais ces accords majoritaires sont en trompe-l'œil car la majorité n'est pas appréciée sur l'ensemble des suffrages exprimés par les salariés, c'est-à-dire y compris ceux s'étant portés sur les organisations non représentatives, mais seulement sur les suffrages exprimés s'étant portés sur les organisations représentatives. Ce qui aura pour effet dans de nombreux cas de faire baisser le pourcentage requis en dessous de 50 %.
S'il est négocié avec des élus ou des salariés mandatés, l'accord doit être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans les conditions déterminées par l'accord et dans le respect des principes généraux du droit électoral (art. L. 5125-4 II, al 3 nouveau du code du trav.).

* Les contours de la flexibilité
La durée du travail, ses modalités d'organisation et de répartition, ainsi que la rémunération au sens de l'article L. 3221-3 du code du travail peuvent être « aménagées » par l'accord. Pour ne pas dire bouleversées.
Il ne peut pas être dérogé à certaines dispositions limitativement énumérées : salaires minima, classifications, garanties collectives complémentaires et mutualisation des fonds de la formation professionnelle définis au niveau de la branche ; durée maximales de travail (temps de pause, durées quotidienne et hebdomadaire maximales) ; durées quotidienne et hebdomadaire du travail pour les travailleurs de nuit ; repos quotidien et exceptions ; 1er mai ; droit au congé payé et durée des congés légaux. En outre, l'application de l'accord ne peut pas avoir pour effet de faire passer la rémunération des salariés, horaire ou mensuelle, sous un seuil correspondant à 1.2 fois le Smic. Pour le reste, carte blanche. Les négociateurs peuvent modifier les règles issues tant de la loi que des accords de branche ou du contrat de travail.
Outre l'engagement de ne pas licencier « pour motif économique » les salariés « concernés par l'accord », ce dernier doit prévoir les conditions dans lesquelles les dirigeants salariés, les mandataires sociaux et les actionnaires « fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux autres salariés », sans plus de précision.

* Effets de l'accord sur les contrats de travail : plier ou rompre
Normalement, un accord collectif s'applique aux contrats de travail sauf clauses contraires plus favorables, ce qui confère aux droits contractuels une capacité de résistance. La loi brouille ces règles. Quelles que soient ses stipulations, l'accord s'impose aux salariés tout en nécessitant leur accord. Ce dernier doit être recueilli selon les formes prévues par l'accord lui-même ou, à défaut, selon la procédure de l'article L. 1222-6 du code du travail, applicable en cas de modification du contrat de travail.
L'accord du salarié est formel, puisque la conséquence de son refus est la rupture du contrat de travail. La rédaction a évolué depuis l'ANI, mais l'alternative reste la même : accepter l'accord ou être licencié. Quel soit le nombre de refus, la procédure est celle du licenciement individuel pour motif économique et les intéressés n'ont droit qu'aux mesures d'accompagnement prévues par l'accord. Ce en quoi les accords de maintien de l'emploi sont un excellent moyen de faire des premiers licenciements à moindre coût.
Les salariés seront-ils recevables à contester le motif économique ? Cette position doit selon nous être défendue. D'une part en raison des conventions internationales (par exemple, la Convention OIT n° 158). D'autre part, car la rédaction de l'article a sensiblement évolué depuis l'ANI. Là où il disposait que la rupture du contrat de travail « s'analyse en un licenciement pour motif économique dont la cause réelle et sérieuse est attestée par l'accord », la loi affirme que « lorsqu'un ou plusieurs salariés refusent l'application de l'accord à leur contrat de travail, leur licenciement repose sur un motif économique… ». Elle positionne donc la rupture du contrat dans le champ du licenciement économique plutôt que dans celui du licenciement pour faute, mais n'affirme pas l'existence d'une cause réelle et sérieuse.

* Et si les engagements ne sont pas tenus ?
L'accord doit prévoir selon quelles modalités les salariés seront informés de son application et son suivi. Il doit également prévoir les conséquences d'une amélioration de la situation économique sur la situation des salariés une fois l'accord arrivé à terme ou s'il fait l'objet d'une suspension. L'article L. 5125-5 nouveau dispose que le président du TGI, statuant en référé, à la demande d'une des parties, peut décider de suspendre l'accord, si les engagements souscrits ne sont pas appliqués de manière loyale et sérieuse, ou si la situation économique a évolué de manière significative. A l'issue du délai qu'il aura fixé, et sur demande d'une des parties, il pourra autoriser la poursuite de l'accord ou le résilier.
Par ailleurs, une clause pénale doit être prévue pour le cas où l'employeur ne respecterait pas son interdiction de licencier, avec, pour les salariés lésés, des dommages et intérêts dont les montants et modalités de versement sont fixés dans l'accord. Les négociateurs ne devront pas lésiner sur ce point.
Si le salarié est licencié, les indemnités de préavis et de licenciement ainsi que les allocations chômage sont calculées sur la base de sa rémunération au moment de la rupture ou, si elle est supérieure, de celle perçue avant la conclusion de l'accord. Quid des indemnités compensatrices de congés payés ?
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