La durée du travail calculée sur trois ans !

Si un accord de branche le prévoit, les entreprises peuvent organiser le temps de travail sur des cycles de trois ans. Une flexibilité accrue nécessairement préjudiciable aux salariés.
La « modulation » du temps de travail consiste à organiser des cycles pour faire varier la durée du travail des salariés en fonction des besoins de l’entreprise. Avec la loi travail, ces cycles peuvent désormais durer trois ans. Mais une telle flexibilité n’est pas sans conséquences. Difficultés pour concilier vie personnelle et vie professionnelle, modification récurrente des rythmes biologiques, paiement tardif des heures supplémentaires, etc., la facture est lourde pour les salariés.

La modulation, quèsaco ?
La modulation du temps de travail est possible depuis 1982. Concrètement, il s’agit d’alterner dans l’entreprise des périodes de haute et de basse activité, les unes compensant les autres. Par exemple, les salariés peuvent travailler jusqu’à quarante heures hebdomadaires sur certaines périodes et trente heures sur d'autres, le tout correspondant à une moyenne de trente-cinq heures par semaine sur une période de référence appelée « cycle ».

Il est également possible de compenser les périodes hautes par la prise de jours de repos durant les périodes basses. Mais le décompte des heures de travail a lieu en fin de cycle. Il n’y a donc pas de paiement immédiat, en principe, des heures supplémentaires effectuées en période de haute activité. C’est en fin de cycle, lorsqu’on additionne les heures de travail, que l’on sait si le salarié a effectué des heures supplémentaires.
Si un cycle dure trois ans, cela signifie, par exemple, que les salariés peuvent travailler en « période haute » pendant dix-huit mois d'affilée… puis dix-huit autres en « période basse ». Le calcul global des heures de travail n’est effectué qu’à l’issue des trois ans.

Des cycles… de trois ans !
La modulation du temps de travail peut être décidée de deux manières :
– par accord, qu’il soit conclu au niveau de l’entreprise, de l’établissement ou de la branche ;
– par l'employeur, de manière unilatérale.

Selon la voie choisie, les limites fixées par la loi pour la durée des cycles (ou « périodes de référence ») ne sont pas les mêmes (art. L. 3141-41 du Code du travail).

Accord d’entreprise ou d’établissement, à défaut d’accord conclu dans la branche : la période de référence est d’un an au maximum (pas de changement sur ce point);
Accord d’entreprise, doublé d’un accord de branche : la période de référence peut aller jusqu’à trois ans si l’accord de branche l’autorise (contre un an avant la loi travail) ;
Décision unilatérale de l'employeur : la modulation du temps de travail peut être mise en place sur 4 semaines. Une nouveauté issue de la loi travail, l'employeur peut fixer des périodes allant jusqu’à 9 semaines dans les entreprises de moins de 50 salariés (art. L. 3121-45 du Code du travail).
Si la modulation est mise en place par accord collectif, elle ne constitue pas, aux termes de la loi, une modification du contrat de travail pour les salariés à temps complet. Autrement dit, il est impossible de s’opposer à un dispositif de modulation au motif que le contrat de travail serait plus protecteur (art. L. 3121-43 du Code du travail).

Accords de modulation, des clauses obligatoires
Tout accord de modulation doit comporter les clauses suivantes (art. L. 3121-44 du Code du travail) :
– la période de référence (qui peut donc aller jusqu’à trois ans si un accord de branche l’autorise) ;
– un délai de prévenance au bénéfice des salariés en cas de changement de durée ou d’horaires de travail ;
– les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période de référence ;
– si la période de référence est supérieure à un an, l’accord doit prévoir une limite hebdomadaire au-delà de laquelle toute heure supplémentaire doit être payée dans le mois comme une heure supplémentaire, c’est-à-dire majorée en application de la réglementation, légale ou conventionnelle, en vigueur. Les heures de travail effectuées au-delà de cette limite n’entrent donc pas dans le décompte des heures travaillées opéré à l’issue de la période de référence (sinon elles seraient payées deux fois). Problème : le texte ne prévoit aucune limite hebdomadaire maximale.

En l’absence d’une de ces clauses, l’accord n’est pas valable. Les salariés peuvent donc en refuser l’application.

Délai de prévenance
La loi prévoit l’obligation d’informer les salariés de tout changement de la répartition de la durée du travail « dans un délai raisonnable » (art. L. 3121-42 du Code du travail).
C’est l’accord de modulation qui fixe, en principe, ce délai. À défaut, il est de sept jours (art. L. 3121-47 du Code du travail).

Paiement des heures supplémentaires
C’est seulement en fin de période de référence que l’on peut faire la balance des périodes hautes et des périodes basses de travail pour vérifier si les salariés ont effectué des heures supplémentaires. Conséquence logique et inhérente au dispositif, les heures supplémentaires ne sont comptabilisées qu’en fin de cycle (art. L. 3121-41 du Code du travail).

Deux solutions.
* La période de référence est annuelle : les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de 1 607 heures.
* La période de référence est inférieure ou supérieure à un an : les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires en moyenne.

Si un cycle dure trois ans, c’est donc trois ans que les salariés devront attendre pour obtenir le paiement de leurs heures supplémentaires. Avec une exception pour les heures de travail effectuées au-delà de de la limite hebdomadaire fixée par l’accord de modulation (limite supérieure à trente-cinq heures) qui doivent être payées avec le salaire du mois (art. L. 3121-44 du Code du travail).

Sécurisation des accords de modulation
En 2008, il a été décidé que les accords de modulation « ancienne génération » (ceux conclus avant 2008) devaient fixer un programme indicatif de la répartition de la durée du travail. Cette mesure, rétroactive, s’imposait à tous les accords, même ceux conclus avant 2008.
La loi travail fait sauter ce verrou (article 12-IV de la loi du 8 août 2016).

L’objectif réel de cette mesure ? Contrer les effets d’une jurisprudence jugée trop protectrice des salariés. En 2014, la Cour de cassation avait en effet décidé qu’à défaut de contenir ce programme indicatif de la répartition de la durée du travail, les accords de modulations antérieurs à 2008 étaient privés d’effet (Cass. soc. 12 juillet 2014, n° 13-14216, Sté Regroupement et diffusion Saint-Lubin & Cass. soc. 17 déc. 2014, n° 13-19834, Sté Aldi Ennery).

Un premier accord dans la métallurgie
Mardi 27 septembre, l’Union des industries et des métiers de la métallurgie (IUMM) et la CGC, la CFTC et FO ont annoncé la signature d’un accord de branche permettant la modulation du temps de travail sur trois ans (L’Humanité du 29 novembre 2016).

Sous couvert d’enrayer la chute de l'emploi dans la métallurgie, cet accord introduit « de nouvelles flexibilités pour permettre aux entreprises de s’adapter à des périodes complexes ». Le texte évoque des « contreparties » pour les salariés, sans les définir, et renvoie à la négociation d’entreprise… 1,6 million de salariés sont concernés.
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