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Les accords portant sur la préservation ou le développement de l'emploi dans l'entreprise peuvent s'imposer aux salariés et évinçant quasiment toutes les clauses plus favorables stipulées à leur contrat de travail. Le dispositif mis en place par la loi va supplanter aisément celui des accords de maintien de l'emploi issu de la loi du 14 juin 2013, plus encadré et contraignant pour les employeurs.

Quelles obligations pour la négociation de l'accord ?

Les accords de préservation ou de développement de l'emploi (APDE), prévus à l'article L. 2254-2 nouveau du Code du travail, sont nécessairement conclus au niveau de l'entreprise et pour une durée déterminée (5 ans maximum en l'absence de stipulation expresse de l'accord). Un bilan de leur application doit être fait chaque année par les signataires.

Ils obéissent aux nouvelles conditions de validité des accords collectifs (voir NVO.fr 30/11/16) et ce depuis la promulgation de la loi du 8 août 2016. Ils peuvent donc être validés par référendum si les syndicats signataires minoritaires demandent à ce que les salariés soient consultés.

Si l'entreprise n'a pas de délégué syndical, l'accord peut être négocié et conclu par des représentants du personnel élus mandatés ou à défaut par un ou plusieurs salariés mandatés. Seuls les élus du personnel non mandatés sont écartés de la négociation de ce type d'accords.

Informations permettant d'établir un diagnostic partagé

L'employeur qui envisage de négocier un accord de préservation ou développement de l'emploi doit transmettre aux « organisations syndicales de salariés toutes les informations nécessaires à l'établissement d'un diagnostic partagé entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés » (art. L. 2254-2,I, al 2 nouveau du Code du travail).

Cette formulation est peu précise quant à la teneur de l'obligation de l'employeur : doit-il se contenter de communiquer les informations permettant aux syndicats de comprendre la situation économique de l'entreprise, le but des mesures envisagées etc., ou doit-il y avoir, sur la base de ces informations, une ou plusieurs séances de négociation consacrées à l'élaboration commune d'un diagnostic ? C'est cette deuxième solution que suppose une négociation méthodique et loyale.

D'autre part, on peut se demander si la loi impose réellement l'existence d'un diagnostic partagé, puisqu'elle ne prévoit aucune sanction s'il fait défaut.

Recours à un expert-comptable

Les négociateurs salariés peuvent être assistés dans la négociation par un expert-comptable. Celui-ci peut être mandaté par :

– le comité d'entreprise (CE) ;

– les DS, s'il n'y a pas de CE ;

– les représentants élus mandatés, ou par les salariés mandatés, s'il n'y a pas de DS.

Le coût de l'expertise est pris en charge par l'employeur (art. L. 2254-2, III, al 7 à 14 nouveau du Code du travail). Le diagnostic partagé devant selon nous faire l'objet de négociations, il serait pertinent que l'expert-comptable soit désigné à cette étape.

La consultation des représentants du personnel

Selon la loi « travail », le comité d'entreprise doit être consulté sur les conséquences, pour les salariés, de l'APDE (art. L. 2323-15, al 2 modifié du Code du travail). Cette consultation a pour cadre la consultation annuelle sur la politique sociale, les conditions de travail et d'emploi, et l'égalité professionnelle. Par ailleurs, il est aussi probable que le CE doive être consulté au titre de l'article L. 2323-1 du code du travail, du fait que l'accord comportera certainement des dispositions de nature à affecter le volume ou la nature des effectifs, la durée du travail, les conditions d'emploi…

L'employeur devrait également consulter le CHSCT pour ce qui relève de la compétence de cette instance.

Un contenu relativement libre

Les ADPE se caractérisent par l'absence de contraintes pesant sur l'employeur. La notion d'engagement ne transparait que dans l'obligation d'exposer les objectifs dans un préambule, dont le défaut est une cause de nullité de l'accord. De même, la notion de contrepartie obligatoire faveur de salariés est inexistante.

Un préambule sous peine de nullité

L'APDE doit comporter un préambule indiquant notamment les objectifs de l'accord en matière de préservation ou de développement de l'emploi. Contrairement aux autres accords collectifs, le préambule n'est pas optionnel. Son absence entraîne l'annulation de l'accord, autrement dit, elle le rend inapplicable (art. L. 2254-2, I, al 3 nouveau du Code du travail).

Sur le degré de précision des objectifs, point pourtant essentiel, la loi est particulièrement imprécise. Le maintien de l'emploi dans une période de graves difficultés économiques reste un objectif possible mais n'est plus la seule motivation présidant à la négociation d'un tel accord. Il peut s'agir de « développer l'emploi ». Cette formulation est tellement floue que le dispositif des APDE pourrait accueillir tout accord  collectif ayant de près ou de loin trait à l'emploi.

Quid en cas de non-respect des objectifs exposés dans le préambule ? Contrairement au dispositif des accords de maintien de l'emploi, qui prévoyait une sanction pénale en cas de non-respect des engagements de l'employeur en matière d'emploi et une possible suspension de l'application par le juge, la loi du 8 août 2016 ne prévoit rien.

Vie personnelle et vie familiale : un possible garde-fou ?

Dans les clauses obligatoires de l'accord figurent « les modalités selon lesquelles est prise en compte la situation des salariés invoquant une atteinte disproportionnée à leur vie personnelle ou familiale » (art. L. 2254-2, III 1° nouveau du Code du travail).

Le droit au respect de la vie personnelle ou familiale n'est pas directement considéré comme un obstacle à la conclusion d'un APDE. Mais une atteinte injustifiée ou disproportionnée à ce droit ne va pas jusqu'à remettre en cause la validité de l'accord. Il nous semble néanmoins nécessaire de chercher à tirer profit de cette disposition.

Le droit à une vie personnelle et familiale est protégé par la convention OIT n° 156. Il a été invoqué dans la jurisprudence dans des litiges concernant la mise en œuvre d'une clause de mobilité (Cass. soc. 14 oct. 2008, n° 07-40523) ou des changements d'horaire de travail (Cass. soc. 23 janv. 2013 n° 11-22364)

Le contrat de travail n'est pas un contrat comme les autres. La rémunération et la durée du temps de travail, qui fondent l'accord entre l'employeur et le salarié au moment de la conclusion du contrat travail, orientent de multiples choix du salarié dans sa vie privée et familiale.

Si les parties à l'APDE ne prévoient rien pour tenir compte des contraintes personnelles fortes des salariés de l'entreprise, il faut espérer une intervention du juge. Les salariés ne pourraient-ils pas invoquer, afin de contester leur licenciement, une trop grande baisse de rémunération annuelle, une mobilité ou des horaires incompatibles avec leurs contraintes familiales etc. ?

Clause de suivi de l'accord

L'accord de préservation ou de développement de l'emploi doit prévoir les modalités d'information des salariés sur son application et son suivi pendant toute sa durée. Cette disposition est la réplique de l'une des dispositions relatives aux accords de maintien de l'emploi.

Clauses facultatives

Là encore, les accords APDE diffèrent largement des accords de maintien de l'emploi, pour lesquels des clauses identiques existent mais revêtent un caractère obligatoire.

Les signataires peuvent prévoir :

– les conditions dans lesquelles des efforts proportionnés à ceux des salariés pourraient être demandés aux dirigeants salariés exerçant dans le périmètre de l'accord ainsi qu'aux mandataires sociaux et aux actionnaires, dans le respect des organes d'administration et de surveillance ;

– les conditions dans lesquelles les salariés bénéficient d'une amélioration de la situation économique de l'entreprise à l'issue de l'accord (art. L.2254-2, III, 2° nouveau du Code du travail).

Ces clauses sont facultatives et n'ont par conséquent qu'une portée réduite. Les efforts incombent aux salariés à qui il n'est rien promis en contrepartie, ni au moment de la conclusion de l'accord, ni dans le futur, quand bien même l'accord aurait contribué au développement de l'entreprise.