Des fiches de paie pour ├®tablir 
la discrimination

Preuve : La Cour de cassation valide l'utilisation de l'article 145 du Code de procédure civile pour obtenir en référé, avant toute saisine sur le fond, communication de documents nécessaires à l'établissement de la preuve, tels que les contrats de travail 
et les fiches de paie.
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Deux salariées de Radio France, embauchées depuis 1987 à des postes de chargées de réalisation radio, se rendent compte que de nombreux autres chargés de réalisation, placés dans une situation identique, perçoivent une rémunération plus importante et sont à un niveau supérieur dans la grille de classification. Elles saisissent le conseil de prud'hommes en référé, sur le fondement du motif légitime prévu par l'article 145 du Code de procédure civile pour obtenir de l'employeur qu'il leur donne des éléments d'information susceptibles, selon elles, d'établir la discrimination dont elles se plaignent. À savoir : les contrats de travail, avenants et bulletins de paie de certains de leurs collègues, le montant des primes de sujétion versées depuis 2000 à ces mêmes personnes, ainsi que des tableaux d'avancement et de promotion des chargés de réalisation travaillant dans la même entreprise.
La cour d'appel de Paris accueille la demande des intéressées et ordonne à la société de communiquer, avant procès et sous astreinte, l'ensemble des documents. Une décision entérinée, pour la première fois semble-t-il, par la Cour de cassation.

Arguments 
de l'employeur
Radio France conteste la décision des juges sur deux points. D'une part, elle dénonce une prétendue inversion des règles particulières de la preuve, en violation de l'article 145 du Code de procédure civile. Rappelons qu'en matière de discrimination, le régime de la preuve est aménagé. Le salarié doit être en mesure de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et l'employeur doit prouver que la situation constatée est justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination. Radio France estime que les éléments demandés par les salariées ne correspondent pas à « une preuve dont pourrait dépendre la solution du litige » (condition d'application de l'article 145, voir ci-dessous) mais à des preuves nécessaires à l'introduction même d'une action.
D'autre part, l'entreprise affirme que la transmission des documents personnels de douze salariés complètement étrangers au litige constitue une atteinte à la vie privée et au secret des affaires, en violation des articles 9 du Code civil, L. 1121-1 du Code du travail et 2 de la Déclaration des droits de l'homme.

Solution
Dans une décision du 19 décembre 2012 (Cass. soc. 19 déc. 2012, n° 10-20526 P) la Cour de cassation valide le recours à l'article 145 du Code de procédure civile en matière de discrimination, au bénéfice des salariés. Le respect de la vie personnelle du salarié et le secret des affaires ne constituent pas, en eux-mêmes, un obstacle à l'application de l'article 145, dès lors que le juge constate que la demande des salariées procède d'un motif légitime et est nécessaire à la protection de leurs droits. Le conseil des prud'hommes a eu l'occasion de rejeter l'argument lié au respect de la vie privée, estimant que les informations sollicitées ne se rattachent pas « aux aspects les plus intimes de la vie personnelle » et sont souvent communiqués à l'occasion de formalités effectuées dans la vie courante. Et pour garantir un procès équitable, l'employeur ne doit pas être seul à détenir les fiches de paie, contrats et autres, qui sont des éléments de comparaison très parlants (Cons. prud. Bayonne, 2 déc. 2010, Dr. Ouv. juin 2011, p. 397, note Boulmier).
Par ailleurs, selon la haute juridiction, la procédure prévue par l'article 145 n'est pas limitée à la conservation des preuves mais peut tendre aussi à leur établissement. Seule condition, avoir un motif légitime, lequel relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. En l'espèce, le motif légitime est reconnu aux salariées : obtenir la communication de documents que l'employeur refusait de donner, et ce pour rendre effectifs leurs droits.
L'intérêt de cet arrêt est de conforter l'utilisation de cette procédure, dite référé probatoire, qui s'avère très efficace pour prouver une différence de traitement. Le salarié n'a pas à s'appuyer sur l'urgence ou l'absence de contestation sérieuse, condition exigée dans le cadre d'une action en référé fondée sur l'article L. 1455-5 du Code du travail mais non requise par l'article 145 du Code de procédure civile (Cons. prud. 20 janv. 2011, Dr. Ouv. juin 2011, p. 400, note Boulmier. Cass. ch. mixte, 7 mai 1982 n° 79-11814). Il peut l'utiliser pour demander qu'un expert soit désigné pour entendre les parties au litige et obtenir des pièces, ou pour se faire communiquer directement les pièces.
Il faut savoir en revanche que l'employeur peut aussi s'en servir à l'encontre des salariés. 

Article 145 du Code de procédure civile : S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Pour en savoir plus :
Sur l'action juridique contre les discriminations dans l'emploi, voir article de M. Carles, RPDS oct. 2011, p. 322 et suiv., 
SSL 11 fév. 2013, n° 1571, p. 10 et suiv.

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