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2.3.2 L'organisation des départs en congé

 

L'employeur doit prendre toutes les mesures nécessaires pour permettre aux salariés de bénéficier d’un vrai temps de repos. Le congé principal doit être pris sur la période dite «  des congés payés ». A sein de cette période est ensuite fixé l’ordre des départs, c’est-à-dire les dates de congés des salariés, en fonction de certains critères.

 I – La période des congés

Les congés payés peuvent théoriquement être pris dès l'embauche (Art. L. 3141-12 du C.T.). En pratique, l’organisation du travail dans l’entreprise nécessite la délimitation d’une période de l’année au cours de laquelle les salariés peuvent prendre leurs vacances : la période des congés payés.

 

* Congé principal

Un accord d’entreprise ou d’établissement, ou, à défaut, un accord de branche, peut fixer la période pendant laquelle les congés doivent être pris (Art. L. 3141-15 & L. 3141-21 du C.T.). A défaut d’accord, c’est l'employeur qui fixe cette période après avis, s’il existe, du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (Art. L. 3141-16 du C.T.). L’absence de consultation des représentants du personnel expose l'employeur aux sanctions pénales prévues à l’article R. 3143-1 du Code du travail, c’est-à-dire à une amende de 1500 € (ou 3000 € en cas de récidive) multipliée par le nombre de salariés concernés (Cass. crim. 6 fév. 1990, n° 87-82316).
Aux termes de l’article L. 3141-13 du code du travail, dans tous les cas, le congé principal doit être pris sur la période dite « estivale » du 1er mai au 31 octobre. Cet article est d’ordre public. Qu’il y ait ou non un accord conclu, il est impossible d’y déroger dans un sens moins favorable aux salariés.
Cette période doit être portée par l'employeur à la connaissance du personnel au moins deux mois avant son ouverture (Art. D. 3141-5 du C.T.). Un simple affichage, accessible, suffit. Ainsi, pour une période de congés qui s’ouvre au 1er mai, les salariés doivent être informés avant le 1er mars. La consultation des élus du personnel doit donc avoir lieu courant février afin d'afficher les dates de la période des congés dans les délais réglementaires.

 

* Cinquième semaine

Aucune disposition légale ne prévoit de période particulière pour la prise de la cinquième semaine. L'employeur peut imposer aux salariés de la prendre comme il l’entend, dès lors qu’elle n’est pas accolée au congé principal (sauf accord avec le salarié). Coté salarié, sauf dispositions conventionnelles contraires, il est possible de poser cette semaine toute l’année, toujours sous réserve de l’accord de l'employeur.

Cette semaine peut être prise de diverses manières :

  • groupée avec un reliquat de jours du congé principal ;
  • de manière isolée et prise en une fois sous forme d’une semaine de congés ;
  • ou être fractionnée (jours posés isolément).

En principe, il est interdit d’accoler la cinquième semaine avec le congé principal puisque la durée du congé pris en une seule fois ne peut excéder 24 jours ouvrables. Il existe toutefois des dérogations à ce principe (contraintes géographiques particulière, présence au foyer d’un enfant ou d’un adulte handicapé ou en perte d’autonomie). En dehors de ces cas particuliers, si l'employeur est d’accord, rien ne s’oppose à ce que les jours de congés soit tous groupés. Le salarié peut toujours en faire la demande.

Usages dans l’entreprise. Il existe parfois des usages dans l’entreprise en matière de congés dont le salarié peut se prévaloir. Ainsi, lorsque la cinquième semaine est traditionnellement prise entre Noël et le jour de l’an, l'employeur ne peut imposer à ses salariés de fractionner cette semaine en prenant trois jours de congés en février. Le non respect de cet usage cause un préjudice aux salariés dont ils peuvent demander réparation (Cass. soc. 16 mai 2000, n° 98-40499).

 

II – L’ordre des départs

 C’est l'employeur, titulaire du pouvoir de direction, qui fixe les périodes de départ en vacances. Mais ce pouvoir n’est ni discrétionnaire, ni arbitraire. Un certain nombre de critères doivent être pris en compte : prioritairement, ceux fixés par accord d’entreprise ou, à défaut, accord de branche (Art. L. 3141-15 du C.T.). En l’absence d’accord, l'employeur fixe l’ordre des départs en tenant compte des critères légaux, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (Art. L. 3141-16 du C.T.).

 

* Critères
Le plus souvent, les entreprises mettent en place une procédure de demande de congés par écrit. Le salarié indique les dates souhaitées dans un formulaire puis attend le retour de sa hiérarchie, qui confirme ou non. Si la fixation de l’ordre des départs soulève des difficultés, voire des conflits entre salariés désireux d'obtenir la même période, il appartient à l'employeur de trancher. A défaut de critères définis par accord d’entreprise ou convention collective de branche, l’ordre des départs est fixé en tenant compte des éléments suivants (Art. L. 3141-16 du C.T.) :

  •  La situation de famille du salarié :L'employeur doit prendre en compte les possibilités de congé des conjoints ou partenaires de PACS. Il doit s’efforcer d’accorder des dates identiques, mais il n’y a pas d’obligation en la matière (Cass. Soc. 19 juin 1997, n° 94-44997). En revanche, les couples mariés ou pacsés qui travaillent dans une même entreprise ont un vrai droit à congé simultané (Art. L. 3141-14 du C.T.). L'employeur ne peut s’y opposer même s’il invoque un motif tiré des nécessités de l’entreprise (Cass. Soc. 26 fév. 2013, n° 11-26934). Autre élément, non précisé par la loi mais qui relève du bon sens : prendre en compte la situation de la famille implique pour l'employeur de connaître sa composition, la présence d’enfants, leur âge, s’ils sont scolarisés, etc….
  •  l’ancienneté du salarié dans l'entreprise ;
  • la présence au sein du foyer d’un enfant ou d’un adulte handicapé ou d’une personne en perte d’autonomie ;
  • le cas échéant, l’exercice d’une activité chez un (ou plusieurs) autres employeurs.

 

* Obligation d’information

L’ordre des départs en congés doit être affiché sur le lieu de travail, dans des locaux accessibles aux salariés (atelier, bureau) (Art. D. 3141-6 du C.T.). Il doit être communiqué à chaque salarié au moins un mois avant son départ (Art. D. 3141-6 du C.T.). D’une manière générale, l'employeur engage sa responsabilité lorsqu’il fixe des dates de congés trop tardivement, sans motif légitime. On dit qu’il commet un abus de droit. Dans ce cas, le salarié peut obtenir réparation du préjudice subi (Cass. Soc. 4 janv. 2000, n° 97-41374).

Attention ! Même en cas de défaillance de l'employeur dans l’organisation des congés, il vaut mieux obtenir confirmation des dates de départ. Si un salarié part sans que ses dates aient été confirmées, il risque un licenciement. Il n’y a, en principe, pas de faute grave si l'employeur a manqué à ses obligations, mais, selon les circonstances, il y peut y avoir cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 11 juil. 2007, n° 06-41706). Encore faut-il, lors du procès, que l'employeur, parvienne à démontrer qu’il n’a pas donné l’autorisation au salarié de prendre ses congés. A défaut d’apporter cette preuve, les juges peuvent considérer que le salarié était autorisé à prendre ses congés et qu’il n’y a donc pas « abandon de poste » (Cass. Soc. 12 janv. 2010, n° 08-44540).

 

* Modification des dates par l'employeur

Le délai que doit respecter l'employeur s’il entend modifier l’ordre et les dates de départ est prioritairement fixé par accord d’entreprise, ou, à défaut, par accord de branche (Art. L. 3141-15 du C.T.). En l’absence d’accord, ce délai est fixé à un mois (Art. L. 3141-16 du C.T.). Toutefois, des circonstances exceptionnelles peuvent justifier une modification de l’ordre des départ moins d’un mois avant la date prévue (Art. L. 3141-16 du C.T.). En cas de litige, c’est à l'employeur de prouver l’existence de ces circonstances exceptionnelles. C’est la date de remise au salarié de la lettre modifiant ses congés qui est prise en compte pour vérifier si le délai d’un mois a été respecté (Cass. Soc. 4 mars 2003, n° 00-45410).

 

Notion de circonstances exceptionnelles. Les circonstances exceptionnelles sont généralement admises en cas de force majeure ou nécessités impérieuses de service. Le caractère urgent du travail à effectuer est un élément nécessaire mais pas toujours suffisant. Ce travail doit revêtir une certaine importance eu égard à l’activité de l’entreprise. Il faut par ailleurs que le salarié dont les dates de congés sont modifiées soit le seul susceptible d’effectuer cette intervention, par exemple en raison d’une technicité particulière. D’une manière générale, selon la jurisprudence, il n’y pas de circonstances exceptionnelles lorsque l'employeur peut faire appel à un autre salarié disponible (donc qui n’est pas en congé).

 

Exemples. Constitue une circonstance exceptionnelle la nécessité de remplacer un salarié brutalement décédé (Cass. Soc. 15 mai 2008, n° 06-44354). De la même manière, le retard pris dans les travaux d’un chantier en raison de l’absence du salarié au cours du mois précédent son départ en congé et dont la phase de finition nécessite sa présence a été considéré comme une circonstance exceptionnelle (Cass. Soc. 16 mai 2007, n° 06-41082).

 

Charge de la preuve. Le plus souvent, les contentieux naissent des licenciements de salariés ayant refusé de modifier leurs dates de départ. Des refus bien souvent légitimes au vu du préjudice que peut causer l’annulation tardive d’un voyage, d’une location… sans parler des difficultés rencontrées pour se réorganiser (garde d’enfants, etc…). Lorsqu’il conteste son licenciement aux prud’hommes, le salarié invoque l’absence de circonstances exceptionnelles ; et, par voie de conséquence, l’absence de faute commise en partant à la date initialement fixée. C’est à l'employeur d’apporter la preuve de l’existence de circonstances exceptionnelles. A défaut, les juges considèrent que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 3 juin 1998, n° 96-41700).

 

A noter En cas de transfert d’entreprise, le repreneur est tenu par les dates accordées par l’ancien employeur, sauf à justifier de circonstances exceptionnelles (Cass. Soc. 15 mai 2002, n° 00-41528).

 

* Respect des dates par le salarié

Sauf à commettre une faute et risquer un licenciement, toute modification des dates de congés par le salarié nécessite l’accord de l'employeur.

 

Dates de départ. Le salarié qui part en congé de son propre chef ne peut être considéré comme démissionnaire. Même si son départ a lieu en dépit du refus réitéré de l'employeur, le salarié n’exprime pas une volonté claire et précise de mettre fin aux relations de travail en agissant ainsi (Cass. soc. 2 fév. 1994, n° 90-42879). Pour autant, un salarié ne peut pas décider seul de ses dates de départ en congé. S’il décide de partir sans l’accord de son employeur, alors il risque un licenciement (Cass. Soc. 16 juin 2010, n° 09-40599). De la même manière, s’il part en congé avant la date prévue, il commet une faute. A défaut de justification et selon les circonstances, cette faute peut être qualifiée de faute grave. Même si l’existence de perturbations pour l’entreprise n'est pas démontrée (Cass. soc. 23 mars 2004, n° 01-45225).

 

Retour tardif. Le salarié doit respecter la date fixée pour son départ, comme la date prévue pour la reprise du travail (Cass. soc. 10 mars 2004, n° 01-44941). D'une manière générale, la jurisprudence estime qu’un retour tardif constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc. 31 mai 2006, n° 05-43411). Mais tout dépend des circonstances. Ne constitue pas une faute le fait de reprendre son travail avec un léger retard, si cette absence est accidentelle ou excusable et si le salarié en a informé l'employeur sans délai. Deux exemples dans lesquels la faute n’a pas été retenue :

  • une semaine de retard due à un accident de voiture au Maroc (Appel Besançon, 15 juin 2012, n° 10-3034);
  • un retard en raison d’une hospitalisation au Ghana (dans cette affaire, le salarié n’avait pas pu informer son employeur) (Appel Paris, 1er mars 2012, n° 10-5364).

En tout état de cause, un salarié retardataire n’est pas démissionnaire (Cass. Soc. 30 oct. 2002, n° 00-45763). L'employeur doit mettre en demeure le salarié de reprendre le travail ou de justifier son absence. Puis il a la possibilité de déclencher une procédure disciplinaire, avec sanction, pouvant aller de l’avertissement au licenciement pour faute grave.

 

A noter Le fait de prendre un seul jour de congé pour un motif impérieux, malgré le refus de l'employeur, n’est pas nécessairement fautif aux yeux des juges (Cass. Soc. 28 nov. 2006, n° 05-42062). Une fois de plus, tout dépend des circonstances : motif invoqué (par exemple un rdv médical important pris de longue date, un déménagement), bonne foi du salarié, ancienneté, délai de prévenance de l'employeur, etc…

 

 

III – Report des congés

Selon la loi, un report des jours de congés est possible en certaines circonstances : congé maternité, accord d’annualisation du temps de travail, congé sabbatique ou pour création d’entreprise, ou encore mise en place d’un compte épargne temps. Mais qu’en est-il lorsque le salarié tombe malade pendant ses vacances ? La jurisprudence européenne le rappelle régulièrement, le droit à un congé annuel est un principe de droit social d’une importance particulière. Sa finalité est de permettre au travailleur de se reposer, ce qui n’est pas le cas lorsque ce dernier est souffrant. Pourtant, sur cette question comme sur d’autres, les juges français sont à la traîne.

 

* Salariés malades

Un salarié malade pendant ses congés peut-il reporter les jours dont il n’a pas bénéficié ? Le droit français distingue selon le moment ou le salarié tombe malade avant ou pendant le congé. A la différence du droit européen, qui consacre un droit au report dans les deux hypothèses.

 

Salarié malade avant de partir en congé. Si le salarié est déjà en arrêt de travail au moment ou il doit partir en congés, c’est le « régime maladie » qui prime ; on tient compte de la cause initiale de la suspension du contrat de travail. Le salarié n’est pas en congé, mais en arrêt de travail et indemnisé à ce titre (indemnités journalières de sécurité sociale et, le cas échéant, indemnités complémentaires versées par l'employeur). Ce n’est qu’à l’issue de l’arrêt de travail que le salarié peut bénéficier de ses congés et prendre du repos. Il a donc droit à un report (Cass. Soc. 24 fév. 2009, n° 07-44488). Pour en bénéficier, le salarié doit penser à envoyer à son employeur, en plus de l’ arrêt de travail initial, les arrêts de prolongation. Les jours de congés coïncidant avec le (ou les) arrêt(s) de travail ne seront pas décomptés et le salarié pourra les récupérer ultérieurement.Enfin, si le contrat de travail est rompu sans que le salarié ait pu poser ses jours acquis, alors l'employeur doit lui verser une indemnité compensatrice correspondante.

 

Exemple. Dans une entreprise, la date limite de prise des congés d’été est fixée au 31 octobre. Un salarié ayant posé 3 semaines de congés en août tombe malade le 15 juillet. Son arrêt de travail prend fin le 15 novembre. Du 15 juillet au 15 novembre, le salarié s’est trouvé dans l’incapacité de prendre ses congés. Durant cette période, sa rémunération a été calculée selon les règles applicables en cas de maladie. Les 3 semaines de congés d’été que le salarié n’a pas encore pris, ainsi que la 4ème semaine d’été, ne sont pas perdues. L'employeur doit permettre au salarié de prendre ces jours qui donneront lieu au versement de l’indemnité de congés payés. Il peut toutefois lui imposer la prise de ces jours dès le 16 novembre, soit à l’issue de l’arrêt de travail.

 

Accidents du travail et maladies professionnelles. La règle est la même que celle applicable en cas de maladie ou accident non professionnel. Lorsque le salarié n’a pas pu prendre ses congés en raison d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, y compris en cas de rechute, les jours acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail (Cass. Soc. 16 fév. 2012, n° 10-21300).

 

Absences successives. Le droit au report peut s’exercer en cas d’absences successives, y compris si elles ont différentes causes : accident du travail, maladie professionnelle, maladie « ordinaire », rechute, etc… Par exemple, une salariée enchaîne des arrêts de travail dans les circonstances suivantes :

  • un arrêt consécutif à un accident du travail du 25 mars 2008 au 5 janvier 2009 ;
  • un arrêt maladie à compter du 27 janvier 2009 ;
  • un arrêt pour rechute d’accident du travail à compter du 6 février 2009.

En octobre 2009, le contrat est rompu dans le cadre d’une rupture conventionnelle. La salariée doit-elle être indemnisée pour les congés payés acquis en 2008 et 2009 et non pris au moment de la rupture ? Oui, selon la Cour de cassation car ces différentes causes d’absence ouvrent droit à un report (Cass. Soc. 28 mai 2014, n° 12-28082).

 

Salarié malade après le début des congés. Nous sommes ici dans l’hypothèse ou le salarié tombe malade alors qu’il est déjà en congés. Sur ce point, droit français et droit européen divergent.

 

Droit européen

Pour la CJUE, peu importe le moment où survient l'incapacité de travail, avant ou après les congés : « le travailleur a le droit de prendre son congé annuel payé coïncidant avec une période de congé maladie, à une époque ultérieure, et ce indépendamment du moment auquel cette incapacité de travail est survenue » (CJUE 21 juin 2012, aff. C-78/11). En toutes circonstances, le salarié doit donc   bénéficier d’un report. Y a t-il une limite à ce report, un délai au delà duquel le salarié ne pourrait plus prétendre à ses jours ? Oui, selon la CJUE : « un cumul illimité de droits au congé annuel payé, acquis durant une période d’incapacité de travail, ne répondrait plus à la finalité même du droit au congé annuel payé ». En réalité, il s’agit surtout de protéger les employeurs contre un risque de cumul trop important de périodes d’absences et des difficultés qui en découleraient pour l’organisation du travail. A cette fin, la CJUE recommande « une période de report du droit au congé annuel payé fixée à quinze mois » (CJUE 22 nov. 2011, aff. C-214/10). D’une manière générale, toujours selon les juges européens, toute période de report doit « dépasser substantiellement la durée de la période de référence pour laquelle elle est accordée » (CJUE 22 nov. 2011, aff. C-214/10). Une période de neuf mois a été jugée contraire au droit de l’Union européenne (CJUE 3 mai 2012, aff. C-337/10). En France, si le principe du report était acté, il faudrait que sa durée soit donc supérieure à douze mois.

Droit français

La Cour de cassation rejette le principe d’un report des jours de congés lorsque le salarié tombe malade pendant ses vacances. Ces jours sont donc, en principe, perdus (Cass. Soc. 4 déc. 1996, n° 93-44907). Les congés payés étant la cause initiale de la suspension du contrat de travail, c’est ce régime qui s’applique. Le salarié perçoit donc l’indemnité de congés payés. A l’issue de la période de congés, soit il reprend le travail, soit l’arrêt maladie se poursuit. Dans ce dernier cas, l'employeur applique le régime de la maladie dès l’expiration de la période de congés.

 

A savoir
Sur les interactions entre arrêt de travail et congés payés, il est conseillé de consulter les accords d’entreprises et la convention collective de branche, qui peuvent comporter des dispositions autorisant le report de jours de congés.
Le droit européen, bien plus protecteur des salariés en matière de congés payés que le droit français, s’applique aux entreprises en charge d’un service public ; par exemple la RATP, ou encore une société de droit privé gestionnaire d’un réseau de transport en commun (TGI Paris 5 mai 2015, RATP, dr. Ouv. Nov. 2015, p. 628 &Cass. soc. 22 juin 2016, n° 15-20111).

 

 

* Congé maternité & congé parental

Congé maternité ou d’adoption. Les salariés de retour d’un congé maternité ou d’adoption ont droit à leur congé payé annuels, quelle que soit la période de prise de ce congé (Art. L. 3141-2 du C.T.). Par exemple, une salariée termine son congé maternité le 15 novembre sans avoir pu prendre ses congés d’été acquis lors de l’année de référence N-1. Elle a le droit de poser ses jours juste avant son retour, ou plus tard, en janvier par exemple. Bien sur, l'employeur doit valider les dates.

 

Retour de congé parental. La situation est totalement différente lorsque le salarié prend un congé parental sous forme de congé total. Il perd ses jours acquis avant le congé parental s’il revient après la clôture de la période de prise de congé. Les juges considèrent en effet que c’est le salarié, en décidant de bénéficier du congé parental, qui rend impossible la prise de son congé (Cass. Soc. 28 janv. 2004, n° 01-46314). La solution, pour qui ne souhaite pas perdre ses jours, consiste à les intercaler entre la fin du congé maternité et le début du congé parental.

Sur cette question, une fois de plus, la position des juges européen est plus favorable aux salariés. Selon la CJUE, le salarié de retour de congé parental doit être mis en mesure de prendre ses jours de congés acquis l’année précédant la naissance de l’enfant (CJUE 22 avril 2010, aff. C-486/08).

 

Conventions collectives & usages. Des conventions collectives ou usages rendent parfois possible le report de congés payés au-delà de la période initialement fixée. Par exemple, la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées prévoit, dans son article 22, qu’un salarié malade au cours de son congé annuel sera mis en arrêt maladie sur présentation d’un certificat médical. Le congé payé annuel se trouve donc interrompu pendant toute la période du congé maladie. A l’expiration de ce dernier, il est prévu de reporter le reliquat de jours de congés à une date ultérieure fixée par accord entre employeur et salarié.

 

 

IV – Fermeture de l’entreprise

Les congés payés sont généralement pris « par roulement » : les salariés partent à tour de rôle et l’entreprise reste ouverte pendant la période estivale. Hypothèse plus rare, mais néanmoins assez fréquente, l'employeur décide de fermer l’entreprise pendant les périodes « creuses » (août, période des fêtes) et impose la prise des congés annuels de façon simultanée. Sauf accord d’entreprise imposant des départs échelonnés, l'employeur est libre d’opter pour cette solution, sous réserve de respecter quelques conditions.

 

* Durée de la fermeture

 Le congé principal étant de 24 jours ouvrables au maximum, la durée de la fermeture de l’entreprise ne peut excéder ce délai qui représente 4 semaines consécutives. Concrètement, il est impossible de programmer une fermeture d’un mois de date à date.

 

Fractionnement. L'employeur peut fractionner le congé principal et programmer une fermeture de l’entreprise pour chaque fraction de congé. Comme le fractionnement est consécutif à la fermeture de l’entreprise, l’accord du salarié n’est pas nécessaire (Art. L. 3141-19 du C.T.).

Trois conditions néanmoins :

  • les salariés doivent bénéficier de 12 jours consécutifs de congés, au minimum, pendant la période légale de prise de congés, soit entre le 1er mai et le 31 octobre (12 jours étant la durée minimale du congé principal) ;
  • si la fermeture entraîne un fractionnement du congé en dehors de la période estivale, les salariés doivent bénéficier de jours de congés supplémentaires, sauf accord collectif contraire ;
  • le comité d’entreprise, ou, à défaut, les délégués du personnel doivent être consultés (voir ci-dessous).

 

Exemples. Avec un congé principal fractionné ou non, diverses combinaisons sont possibles.

  • L'employeur peut fermer l’entreprise 4 semaines consécutives au mois d’août et prévoir une fermeture pour les fêtes de fin d’année, une semaine entre Noël et le jour de l’An ;
  • Autre possibilité, l’entreprise peut être fermée pendant 2 ou 3 semaines l’été, les autres semaines étant prises par roulement ;
  • Ou inversement, l'employeur peut décider une fermeture uniquement pour la cinquième semaine.

 

Fermeture d’une durée supérieure à celle des congés légaux. Si l’entreprise ferme, à plusieurs reprises au cours de l’année, pour une durée totale supérieure à 30 jours ouvrables, l'employeur doit verser, pour chaque jour de congé « forcé » en plus, une indemnité au moins équivalente à l’indemnité journalière de congé payé (Art. L. 3141-31 du C.T.). Ainsi, les salariés contraints de ne pas travailler ne sont pas pénalisés, ils ne subissent pas de perte de salaire. Cette indemnisation est obligatoire, même si la fermeture résulte d’un accord d’entreprise. Sauf cas de force majeure, elle doit être versée quelle que soit la cause de la fermeture. Par exemple, les salariés d’un établissement scolaire fermé pendant toutes les vacances doivent être indemnisés (Cass. Soc. 16 juin 2010, n° 09-40183). Cette indemnité ne se confond pas avec l’indemnité de congé payé. Elle doit être également versée aux salariés à temps partiel (Cass. Soc. 23 sept. 2009, n° 08-40114).

 

 

* Information des salariés & consultation des représentants du personnel

 

Information des salariés. L'employeur qui décide de fermer son entreprise doit en informer les salariés dans un délai suffisant. A défaut, la fermeture de l’entreprise n’est pas considérée comme une période de congé et l'employeur a l’obligation d’indemniser les salariés pour leurs salaires perdus (Cass. Soc. 25 fév. 1998, n° 95-45659).

 

Consultation du comité d’entreprise. En de fermeture temporaire d’établissement, le CE doit être consulté. Deux dispositions légales peuvent être invoquées :

  • il s’agit d’une question intéressant la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l'emploi ( L. 2323-6 & L. 2323-15 du C.T.) ;
  • le CE doit être consulté sur la période de prise de congés ( L. 2323-17 du C.T.).

Sauf accord entre les élus et l'employeur fixant des délais différents, le CE doit rendre son avis dans un délai qui ne peut être inférieur à 15 jours et qui ne peut être supérieur à un mois ; sous réserve qu’il n’y ait pas d’expertise ou de saisine préalable du CHSCT (Art. L. 2323-3 et R. 2323-1-1 du C.T.).

 

A noter :Avant la loi du 8 août 2016, un avis conforme des délégués du personnel était nécessaire lorsque la fermeture de l’établissement entraînait le fractionnement du congé principal. A défaut de délégués présents dans l’entreprise, l'employeur devait obtenir l’accord des salariés eux-mêmes (Ancien Art. L. 3141-20 du C.T.). La loi « Travail » a fait sauter ces verrous protecteurs. Le fractionnement du congé principal du fait de la fermeture de l’entreprise relève désormais du seul pouvoir de direction de l'employeur.

 

* Situation des salariés

Si l'employeur décide la fermeture de l’entreprise en respectant les conditions énoncées, les salariés n’ont d’autre choix que de prendre leurs congés durant la période choisie.

Mais il peut arriver que certains d’entre eux, notamment les nouveaux embauchés, n’aient pas acquis suffisamment de jours de congés pour couvrir toute la période de fermeture de l’entreprise. Sauf accord collectif ou usage plus favorable, ces salariés ne perçoivent pas de rémunération pour les jours manquants. Ils peuvent ainsi se retrouver contraints de poser des jours de congés sans solde. Une solution pour limiter les pertes de salaire consiste à prendre des jours RTT (pour ceux qui en ont) ou à prendre des jours de congé par anticipation.

Autre solution, le salarié peut demander une aide financière pour « congé non payé » à Pôle Emploi. Cette aide est versée au salarié s’il percevait, avant sa reprise d'emploi, l’allocation d’aide au retour à l'emploi (ARE) ou l’allocation de solidarité spécifique (ASS). Dans ce cas, le salarié doit faire sa demande auprès de l’agence Pôle emploi dont il dépendait en tant que demandeur d'emploi.

 

A noter Prise des jours de congés / La charge de la preuve incombe à l'employeur
L'employeur doit s'assurer que tous ses salariés prennent des congés. Il en a la responsabilité. En cas de litige sur la prise des jours de congés, c’est à lui de prouver qu’il a accompli toutes les diligences nécessaires pour que les salariés puissent bénéficier d’un temps de repos.
Selon la Cour de cassation, « il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombe ». Le versement d'une indemnité ne peut remplacer la prise effective des congés (Cass. Soc. 13 juin 2012, n° 11-10929).
S’il ne prend pas les mesures nécessaires pour que le salarié bénéficie d’un temps de repos effectif, l'employeur engage sa responsabilité. Mais attention : dans un arrêt du 12 mai 2015, la Cour de cassation a consacré une distinction entre le régime probatoire des congés annuels légaux et celui des congés supplémentaires conventionnels (Cass. soc., 12 mai 2015, n°13-20349). Pour ces derniers, c’est au salarié qu’il appartient d’apporter la preuve que l'employeur l'a placé dans l'impossibilité de prendre ses jours. Concrètement, cette preuve peut résulter d'un refus ou d'une demande de report expressément formulé par l'employeur, voire de l’absence de réponse à une demande du salarié. D’où l’importance pour ce dernier de formuler ses demandes par écrit.