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4.3.5 L'ordre des licenciements

Lorsque l'employeur procède à un licenciement économique, que celui-ci soit individuel ou collectif, il doit déterminer le ou les salariés concernés par la mesure. Il établit pour cela un ordre des licenciements selon différents critères, dont certains sont imposés par la loi.

L'application des critères suppose la suppression d'un poste. Les critères ne sont pas applicables en cas de départ volontaire dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE), sauf engagement de l'employeur de s'y soumettre.

Un salarié qui souhaiterait partir de l'entreprise ne peut exiger que sa candidature soit retenue en se fondant sur les critères de licenciement (Cass. soc. 10 mai 2005, n° 02-45237).

I – L'employeur peut-il choisir ses propres critères ?

Les critères peuvent être définis dans la convention ou l'accord collectif auquel l'employeur est assujetti. Il est tenu, dans cette hypothèse, de tous les appliquer. Il ne peut pas, par exemple, se focaliser sur la seule détention d'un diplôme professionnel (Cass. soc. 20 janv. 1993, n° 91-42032).

À défaut, c'est à l'employeur qu'incombe de définir les critères, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (Art. L. 1233-5 du C.T.).

Dans une procédure de licenciements collectifs, il doit adresser une note aux représentants du personnel comportant les raisons économiques à l'origine du projet de licenciement. Cette note précise les catégories professionnelles touchées et les critères proposés pour l'ordre des licenciements (Art. L. 1233-10 et L. 1233-31 du C.T.).
À défaut de dispositions conventionnelles, l'employeur dispose donc d'une certaine liberté dans le choix des critères.
Mais, outre l'obligation de consulter les représentants du personnel au moment de leur élaboration, il ne peut se soustraire aux contraintes suivantes :

1° Il doit prendre en compte les critères légaux :

  • les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;
  • l'ancienneté dans l'entreprise ou l'établissement ;
  • la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;
  • les qualités professionnelles appréciées par catégories.

L'ordre dans lequel le Code du travail énumère les critères ne lie pas l'employeur. Mais il ne peut en écarter aucun.
Les critères retenus ne peuvent pas établir de priorité de licenciement à raison des seuls avantages à caractère viager dont bénéficie un salarié (Art. L. 1233-6 du C.T.).
L'employeur ne peut pas définir un ordre des licenciements sans prendre en compte le handicap, caractéristique de nature à rendre plus difficile la réinsertion professionnelle (Cass. soc. 11 oct. 2006, n° 04-47168).

2° S'il définit ses propres critères, ceux-ci s'ajoutent aux critères légaux, ils ne les remplacent pas.

3° Les critères de l'employeur ne doivent pas être illicites ou subjectifs.

S'il sélectionne le critère des aptitudes professionnelles, ce dernier ne peut reposer sur des appréciations telles que « mauvais caractère ».

Il ne peut prendre en compte des critères discriminatoires tels que :

S'il peut privilégier un critère sur un autre, l'employeur doit cependant tenir compte de l'ensemble des critères légaux et conventionnels (lesquels ne peuvent pas, d'ailleurs, être plus restrictifs que la loi).

Exemple : l'employeur veut privilégier le critère des qualités professionnelles. Il n'est pas dispensé de tenir compte de l'ancienneté, de la charge de famille, etc., ce qui peut aider à trancher entre deux salariés de compétence identique. Le critère des qualités professionnelles peut peser, mais ne doit pas être le seul à être appliqué.

4° Il peut pondérer les critères, sans cependant que la pondération aboutisse à l'élimination de certains critères.

Exemple : un employeur ne peut procéder de la manière suivante :

  • dans un premier temps, écarter des licenciements les salariés de 50 ans, les salariés ayant 3 enfants à charge, à qui donc aucun autre critère n'est appliqué ;
  • dans un deuxième temps, appliquer des coefficients disproportionnés : 0 à 200 points pour les qualités professionnelles, de 1 à 3 points pour le premier et le deuxième enfant à charge, et 1 point pour chaque année d'ancienneté. Cette pondération revient à ne donner d'importance qu'aux qualités Professionnelles (Cass. soc. 27 oct. 1999, n° 97-43130).

Les modalités retenues par l'employeur pour privilégier le critère tiré de la compétence professionnelle des salariés ne doivent pas avoir pour objet ou pour effet d'exclure les autres critères (Cass. soc. 2 mars 2004, n° 01-44084).

II – Comment ces critères sont-ils appliqués ?

L'ordre des licenciements n'est dressé qu'à la date où les licenciements sont décidés et mis en oeuvre, et non pas au stade où ils sont envisagés (la liste des salariés licenciés ne doit pas figurer dans le plan de sauvegarde de l'emploi) (Cass. soc. 7 oct. 1998, n° 96-40427).

* Application par catégories professionnelles

La mise en oeuvre des critères se fait par catégorie professionnelle, c'est-à-dire par ensemble de salariés exerçant au sein de l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune (Cass. soc. 2 avril 2008, n° 07-40572).
Même si un agent technico-commercial est le seul de sa catégorie à être licencié dans le secteur géographique concerné par le licenciement, les critères d'ordre s'appliquent s'il existe dans l'entreprise plusieurs secteurs commerciaux (Cass. soc. 23 oct. 2002, n° 00-45659).
La catégorie professionnelle peut être définie par la convention collective, et dans ce cas, les dispositions conventionnelles s'appliquent : l'employeur ne peut pas appliquer de sous-catégories et, si le texte le prévoit, il doit appliquer les critères au sein de l'échelon professionnel (Cass. soc. 28 oct. 1997, n° 94-44177).
Lorsque le salarié est seul dans sa catégorie professionnelle, les critères d'ordre n'ont pas à s'appliquer (Cass. soc. 13 sept. 2005, n° 03-43788).
De même, si tous les emplois d'une même catégorie professionnelle sont supprimés, il n'y a pas lieu d'appliquer un ordre des licenciements (Cass. soc. 18 déc. 2000, n° 98-44577).

* Dans quel périmètre ?

Le cadre d'appréciation est celui de l'entreprise dans son ensemble : les critères sont donc appliqués pour la totalité des salariés d'une même catégorie dans toute l'entreprise (Cass. soc. 1er déc. 1998, n° 96-43980).
Les critères doivent donc être définis et appliqués au niveau de l'entreprise même si les suppressions d'emploi résultent de la fermeture d'un atelier.

La règle est valable pour les entreprises à établissements distincts. C'est-à-dire que, dans un établissement X où aucun licenciement n'est envisagé, un salarié peut perdre son emploi, quand un salarié dont l'emploi est supprimé dans l'établissement Y peut être amené à travailler dans l'établissement X, quitte à devoir accepter un transfert de son lieu de travail, une modification de ses horaires, etc.
Toutefois, dans une entreprise à établissements distincts, un accord collectif peut prévoir que l'ordre des licenciements s'effectuera dans le cadre de l'établissement ou à un échelon inférieur (Cass. soc. 23 sept. 1992, n° 90-17000).

III – Les obligations pesant sur l'employeur vis-à-vis du salarié et du juge

Le salarié licencié peut demander à connaître les critères qui ont déterminé son licenciement. S'il fait une demande écrite à l'employeur, celui-ci est tenu de répondre (Art. L. 1233-17 du C.T.).
Le salarié doit procéder par lettre recommandée avec avis de réception envoyée dans un délai maximum de dix jours à compter de la date à laquelle il quitte définitivement son emploi. L'employeur doit également répondre par lettre recommandée AR dans les dix jours suivant réception de la lettre du salarié (Art. R. 1233-1 du C.T.).
En cas de litige, il appartient à l'employeur de communiquer au juge les éléments précis, objectifs et vérifiables sur lesquels il s'est appuyé pour choisir les salariés licenciés.
Exemple : L'employeur a utilisé le critère des compétences professionnelles ; il doit donc être en mesure de présenter des documents tels que des fiches d'évaluation. Sans dispositif d'évaluation à proprement parler, l'employeur doit, dans l'hypothèse d'un licenciement collectif avec plan de sauvegarde de l'emploi, porter à la connaissance du comité d'entreprise la méthode de l'évaluation retenue et les éléments objectifs pris en compte pour déterminer les qualités professionnelles.
Le juge judiciaire est compétent pour apprécier les critères d'ordre des licenciements appliqués aux représentants du personnel, même si le licenciement du ou des intéressés a reçu l'autorisation de l'inspection du travail (Cass. soc. 27 oct. 2004, n° 02-46935).

À NOTERS'il n'a pas demandé à connaître les critères qui ont déterminé son licenciement, le salarié n'est pas pour autant privé de la possibilité de se prévaloir de l'inobservation des critères ultérieurement. Il peut donc toujours demander réparation du préjudice (Cass. soc. 18 mai 2004, n° 02-41179).

IV – Non-respect des dispositions légales

* Défaut de réponse de l'employeur

Le défaut de réponse de l'employeur au salarié qui a demandé à connaître les critères ayant déterminé son licenciement constitue une irrégularité de procédure causant nécessairement un préjudice à l'intéressé que le juge doit réparer selon son étendue (Cass. soc. 26 janv. 1999, n° 97-40463).
En conséquence, l'employeur qui s'abstient de répondre au salarié, ou qui ne répond pas dans le délai imparti, s'expose au paiement de dommages et intérêts. Ils se cumulent alors avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 24 sept. 2008, n° 07-42200).

*Sanction du non-respect de l'ordre des licenciements

L'inobservation des critères fixant l'ordre des licenciements n'a pas pour effet de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il constitue uniquement une illégalité, entraînant pour le salarié un préjudice pouvant aller jusqu'à la perte injustifiée de son emploi, lequel doit être intégralement réparé selon son étendue, par les juges (Cass. soc. 14 janv. 1997, n° 95-44366).
Mais les dommages et intérêts pour l'inobservation de l'ordre des licenciements ne peuvent pas se cumuler avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 5 oct. 1999, n° 98-41384).

* Condamnation pénale

L'employeur qui ne respecte pas les dispositions relatives à l'ordre des licenciements peut également être condamné pénalement (amende de 4e classe) (Art. R. 1238-1 du C.T.).
S'il n'a pas consulté le CE ou, à défaut, les délégués du personnel, il peut être poursuivi pour délit d'entrave, sanctionné d'une amende de 3 750 euros et d'un emprisonnement d'un an (Art. L. 2328-1 du C.T.).