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4.4.6 L'obligation de non-concurrence

Une fois le contrat de travail rompu, le salarié est en principe libre d'exercer toute activité professionnelle. Cependant, certains salariés restent encore tenus envers leur employeur d'une obligation de non-concurrence.Particulièrement restrictives de la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle, ces clauses de non –  concurrence sont donc soumises à des règles de validité strictes, notamment l'obligation de verser au salarié une compensation financière.

I – Définition et existence de la clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence a pour objet d'interdire au salarié d'exercer une activité professionnelle susceptible de faire concurrence à son ancien employeur, une fois le contrat de travail rompu. Elle peut s'appliquer après tous les cas de rupture du contrat de travail. En cas de rupture pendant la période d'essai, la clause est applicable si le salarié et l'employeur en étaient ainsi convenus (Cass. soc. 22 oct. 2008, n° 07-42581).
Elle ne doit pas être confondue avec l'obligation de loyauté qui interdit au salarié d'exercer une activité concurrente pendant l'exécution de son contrat de travail. Elle ne doit pas non plus être confondue avec la clause d'exclusivité, qui interdit au salarié de travailler pour toute autre entreprise qu'elle soit concurrente ou non, et s'applique pendant l'exécution du contrat, et non après sa rupture. La clause peut être prévue au moment de la conclusion du contrat de travail ou en cours d'exécution. Mais la clause réservant à l'employeur la faculté d'imposer unilatéralement une obligation de non-concurrence après la rupture du contrat de travail est nulle (Cass. soc. 15 avr. 2008, n° 07-40907). Si la convention collective prévoit la simple faculté pour l'employeur d'insérer une clause de non-concurrence dans le contrat, celui-ci doit en prévoir une expressément pour qu'elle soit applicable (Cass. soc. 5 déc. 1974, n° 73-40376).
En revanche, si la convention collective prévoit obligatoirement une clause de non-concurrence, celle-ci s'impose au salarié, à condition que celui-ci ait été informé, au moment de son engagement, de l'existence de la convention et mis en mesure d'en prendre connaissance (Cass. soc. 8 janv. 1997, n° 93-44009).

À NOTER
Cette solution de la Cour de cassation est contestable. En effet, les conventions collectives ne sont applicables que si elles sont plus favorables que la loi. Or, la loi n'impose pas de clause de non-concurrence.
En revanche, une convention collective postérieure au contrat de travail ne peut imposer au salarié une obligation de non-concurrence si le contrat n'en prévoyait pas (Cass. soc. 17 oct. 2000, n° 98-42018). L'insertion d'une clause de non-concurrence (Cass. soc. 1 fév. 2000, n° 98-40738) ou la modification d'une telle clause constitue une modification du contrat de travail, qui nécessité l'accord du salarié. La clause de non-concurrence est destinée à trouver application après la rupture du contrat de travail. Elle n'est pas affectée par une transaction, sauf si celle-ci en dispose autrement (Cass. soc. 20 mai 2009, n° 07-44576). Mais elle peut être créée par une transaction alors même qu'elle n'avait pas été prévue dans le contrat de travail (Cass. soc. 1er juil. 2009, n° 08-40252). La clause de non-concurrence doit recevoir application par les deux parties même si le licenciement a été ultérieurement jugé sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 22 oct. 1997, n° 94-45186). 

II – Les conditions de validité de la clause de non-concurrence

Une clause de non-concurrence doit remplir cumulativement les critères suivants (Cass. soc. 29 oct. 2008, n° 06-42278) :

  • elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ; ainsi, une clause de non – concurrence imposée à un laveur de vitre est illicite car elle n'est en rien indispensable à l'entreprise (Cass. soc. 14 mai 1992, n° 89-45300) ;
  • elle doit comporter l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière (voir ci-dessous);
  • elle doit être limitée dans le temps et dans l'espace ;
  • elle doit tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié : elle ne doit pas empêcher le salarié d'exercer « une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle »(Cass. soc. 18 sept. 2002, n° 00-42904).

Si l'une de ces conditions n'est pas respectée, la clause de non-concurrence est nulle, mais seul le salarié peut se prévaloir de cette nullité (Cass. soc. 6 juill. 2016 n° 14-20323). Ni l'ancien ni le nouvel employeur ne peuvent l'invoquer (Cass. soc. 2 fév. 2006, n° 04-41004).Le salarié a aussi la possibilité de saisir le juge des référés pour qu'il déclare que cette clause lui est inopposable (Cass. soc. 25 mai 2005, n° 04-45794).
En cas de nullité, la clause est réputée n'avoir jamais existé, mais le salarié n'a pas à reverser à l'employeur la partie de la contrepartie financière perçue pendant la période où il a respecté son obligation de non – concurrence (Cass. soc. 28 oct. 1997, n° 94-43792).
De plus, le salarié qui a respecté une clause de non – concurrence illicite a nécessairement subi un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue (Cass. soc. 11 janv. 2006, n° 03-46933). Le salarié a donc droit à des dommages et intérêts sans avoir à prouver de préjudice. L'employeur peut cependant se soustraire à cette obligation de verser une indemnité en prouvant que le salarié n'a pas respecté l'interdiction de non-concurrence (Cass. soc 22 mars 2006, n° 04-45546). Le conseiller prud'homal peut également, lorsque la clause est excessive et ne permet pas au salarié d'exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, en restreindre l'application en limitant ses effets dans le temps, l'espace ou ses autres modalités.
Par exemple, il peut limiter la clause à l'interdiction de démarcher les clients de la société d'assurance qui était l'employeur, en lieu et place de l'interdiction d'exercer toute activité dans le secteur de l'assurance (Cass. soc. 18 sept. 2002, n° 00-42904). Les limites de la clause doivent également être réduites à celles prévues par la convention collective lorsque celle-ci est plus favorable (Cass. soc. 22 oct. 2008, n° 07-42035).

III  – L'indemnité de non-concurrence

* L'existence de l'indemnité de non-concurrence
La clause de non-concurrence doit être assortie d'une contrepartie pécuniaire, l'indemnité de non-concurrence, et ce, même si la convention collective n'en prévoit pas (Cass. soc. 10 juil. 2002, n° 00-45135). Cette obligation s'applique rétroactivement aux clauses signées avant le 10 juillet 2002 (Cass. soc. 25 fév. 2004, n° 02-41306).
L'employeur ne peut pas unilatéralement régulariser une clause ne contenant pas de contrepartie. En effet, selon une interprétation de l'administration, l'ajout d'une telle contrepartie constitue une modification du contrat de travail qui doit être soumise à l'accord exprès du salarié (Rép. Min. Le Nay, JOAN 16 mars 2004, p. 2016). Si le contrat se réfère à une convention collective qui impose une contrepartie financière alors que la clause de non-concurrence n'en prévoyait pas, la clause est tout de même valable. En effet, la contrepartie financière prévue par la convention collective s'applique de plein droit (Cass. soc. 10 mars 2004, n° 02-40108).
La clause est également valable lorsque l'avenant à l'accord collectif, prévoyant la contrepartie, était postérieur à la conclusion du contrat de travail (Cass.soc., 4 février 2009 n° 07-44560).La contrepartie financière doit être versée dès que le salarié a commencé à respecter son obligation de non – concurrence, c'est-à-dire à la fin du préavis lorsque le salarié l'a effectué ou dès le départ de l'entreprise si le salarié a été dispensé du préavis (Cass. soc. 15 juil. 1998, n° 96-40866).

* Indemnité et rupture du contrat
La contrepartie financière est due quelle que soit la cause de rupture du contrat de travail. Les clauses prévoyant que la contrepartie ne sera versée qu'en cas de rupture à l'initiative de l'employeur ou inversement du salarié ou qu'elle ne sera pas versée en cas de faute grave sont donc nulles (Cass. soc. 31 mai 2006, n° 04-44598 ; Cass. soc. 27 fév. 2007, n° 05-44984Cass. soc. 4 juin 2008, n° 04-40609). La clause ne peut pas minorer ou exclure la contrepartie financière qu'elle prévoit selon le mode de rupture du contrat de travail (Cass. soc. 9 avril 2015, n° 13-25847) ou son motif  (Cass. soc. 8 avril 2010, n° 08-43056) y compris en application d'une disposition conventionnelle (Cass.  soc. 14 avril 2016, n° 14-29679).
Le paiement de la contrepartie ne peut être affecté par les circonstances de la rupture du contrat de travail et la possibilité pour le salarié de reprendre ou non une activité concurrentielle (Cass. soc. 13 juil. 2005, n° 03-44975).

Elle doit donc être versée même si :

En revanche, elle n'est pas due en cas de décès du salarié (Cass. soc. 29 oct. 2008, n° 07-43093).Si l'employeur ne peut prouver aucun acte de concurrence de la part du salarié, l'absence de versement de la contrepartie financière délie le salarié de son obligation de non-concurrence (Cass. soc. 13 juil. 2004, n° 02-43913). Cette absence de versement constitue un trouble manifestement illicite auquel le juge des référés peut mettre fin (Cass. soc. 22 fév. 2000, n° 98-43005).

* Montant de l'indemnité
La contrepartie financière doit respecter le principe de proportionnalité. Elle doit être fonction de l'atteinte portée au libre exercice de la liberté professionnelle, de la difficulté ultérieure du salarié à trouver un emploi. Une clause dont la contrepartie serait fixée exclusivement en fonction de la durée d'exécution du contrat de travail est nulle (Cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-45511).
Son action en paiement se prescrit par trois ans. Ce n'est pas une clause pénale au sens de l'article 1231-5 du Code civil. Le conseiller prud'homme ne peut donc ni l'augmenter ni la réduire (Cass. soc. 19 juil. 1988, n° 85-43179).
En revanche, une contrepartie manifestement dérisoire équivaut à une absence de contrepartie, ce qui permet au juge d'annuler la clause de non-concurrence (Cass. soc. 15 nov. 2006 n° 04-46721).L'indemnité de non- concurrence  a la nature d'un salaire. Ell est soumise à cotisations, à la CSGet à la CRDS et ouvre droit à congés payés (Cass. soc. 17 mai 2006, n° 04-47597). Elle est soumise à l'impôt sur le revenu.

IV – La renonciation par l'employeur

L'employeur ne peut renoncer à la clause de non – concurrence qu'avec l'accord du salarié, ou si cette possibilité est expressément prévue par le contrat de travail ou la convention collective à laquelle se réfère le contrat (Cass. soc. 28 mars 2007 n° 06-40293).
La renonciation de l'employeur doit résulter d'une manifestation de volonté claire et non équivoque (Cass. soc. 23 sept. 2008, n° 07-41649).La renonciation à un droit ne se présumant pas, elle ne peut pas se déduire du seul comportement de l'employeur ou du salarié, ou de la mention « libre de tout engagement » portée sur le certificat de travail (Cass. soc. 7 janv. 1997, n° 94-18682). Elle ne peut pas non plus se déduire de la seule mention dans le plan de sauvegarde de l'emploi de l'intention de l'employeur de lever systématiquement l'obligation de non-concurrence des salariés licenciés (Cass. soc. 23 sept. 2008, n° 07-41649).
En l'absence de fixation par le contrat de travail ou la convention collective des modalités de renonciation, l'employeur doit notifier dans un délai raisonnable qu'il renonce à l'application de la clause. En l'espèce, le délai était d'un mois après la réception par l'employeur de la notification de la prise d'acte de la rupture (Cass. soc. 13 juin 2007, n° 04-42740).
Lorsque la renonciation est inopérante, l'employeur doit verser l'intégralité de la contrepartie financière, sauf si le salarié n'a pas respecté son obligation de non – concurrence (Cass. soc. 27 mars 2008, n° 07-40195). Si la renonciation est valable, l'employeur n'est pas tenu de verser la contrepartie et le salarié est libéré de son obligation.

V – La violation de la clause par le salarié

La violation de l'obligation de non-concurrence s'apprécie au regard de l'activité réelle de l'entreprise et non par rapport à la définition statutaire de son objet social (Cass. soc. 10 juin 2008, n° 07-43076). Le fait pour un salarié d'avoir simplement sollicité (et non accepté) un emploi auprès d'une société concurrente ne caractérise pas, à lui seul, une violation de la clause (Cass. soc. 12 mai 2004, n° 02-40490). La charge de la preuve de la violation appartient à l'employeur (Cass. soc 25 mars 2009, n° 07-41894).
Si le salarié a commencé à respecter la clause de non – concurrence puis ne la respecte plus, l'employeur doit lui verser la contrepartie financière correspondant à la période pendant laquelle l'obligation a été respectée et peut interrompre le versement à l'issue de cette période (Cass. soc. 18 fév. 2003, n° 01-40194).
Si la contrepartie a déjà été versée, le salarié doit la restituer à l'employeur depuis la date de la violation de son obligation de non-concurrence (Cass. soc. 9 avr. 2008, n° 06-46523). L'employeur peut également réclamer des dommages et intérêts en fonction du préjudice qu'il a subi et dont il doit rapporter la preuve (Cass. soc. 14 juin 2000, n° 98-43699). Les parties peuvent stipuler à l'avance le montant des dommages et intérêts, que devra automatiquement verser le salarié sans qu'il soit nécessaire de recourir au juge. Cette stipulation est une clause pénale au sens de l'article 1231-5 du Code civil, que les conseillers prud'homaux peuvent réformer si elle est manifestement excessive ou dérisoire par rapport au préjudice réellement subi (Cass. soc. 5 juin 1996, n° 92-42298).
Sur demande de l'ancien employeur, le juge des référés peut faire cesser le trouble manifestement illicite en ordonnant sous astreinte l'exécution forcée de l'interdiction (exemple : cessation de l'activité de l'entreprise concurrente). Le juge des référés n'a cependant pas le pouvoir d'ordonner lui-même la résiliation du contrat de travail liant le salarié à un nouvel employeur (Cass. soc. 13 mai 2003, n° 01-17452). Il peut faire injonction au salarié de cesser de travailler avec cet employeur (Cass. soc. 6 fév. 2001, n° 98-46069), mais seul le juge du fond peut ordonner directement la rupture du contrat.