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4.4.3 L'indemnisation du licenciement abusif ou nul

Lorsque le salarié a été licencié sans cause réelle et sérieuse ou que son licenciement est annulé, il doit bénéficier d'indemnités de licenciement pour réparer le préjudice qu'il a subi. La sanction du licenciement nul est cependant plus lourde que celle du licenciement abusif car, dans le premier cas, le salarié n'aurait en réalité jamais dû quitter l'entreprise.

I – Les conditions de versement de l'indemnité pour licenciement abusif

Lorsqu'un salarié fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, c'est-à-dire abusif, le juge peut proposer sa réintégration dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis (Art. L. 1235-3 du C.T.). Si le tribunal ne propose pas la réintégration (Cass. soc. 6 oct. 1977, n° 76-40038) ou si l'employeur ou le salarié la refuse, ce dernier a alors droit à une indemnité. La loi détermine le montant minimal de cette indemnité (Art. L. 1235-5 du C.T.). Elle est également versée dans tous les cas où la rupture du contrat produit les effets d'un licenciement abusif (fausse démission, prise d'acte de la rupture et résiliation judiciaire aux torts de l'employeur).
Cette indemnité minimale est due uniquement lorsque :

  • l'entreprise compte habituellement au moins onze salariés
  • et si le salarié compte au moins deux ans d'ancienneté dans l'entreprise (Art. L. 1235-5 du C.T.).

L'ancienneté s'apprécie au jour de l'envoi de la lettre de licenciement (Cass. soc. 26 sept. 2006, n° 05-43841). Les périodes de suspension du contrat de travail sont prises en compte car la loi n'impose pas de notion de « services continus » ou « d'ancienneté ininterrompue » (Cass. soc. 7 mai 1987,n° 84-41862).

II – Le montant de l'indemnité pour licenciement abusif

L'indemnité versée aux salariés qui remplissent les conditions ci-dessus ne saurait être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail (Art. L. 1235-3 du C.T.). Le salaire à prendre en compte comprend la rémunération brute des six derniers mois incluant les heures supplémentaires (Cass. soc. 21 sept. 2005, n° 03-43585), et toutes les primes et avantages en nature versés au salarié pendant cette période (Cass. soc. 3 déc. 1992, n° 91-45617).
Il relève du pouvoir souverain des juges du fond de fixer une indemnité pour licenciement abusif supérieure à ce minimum légal. La Cour de cassation n'exerce aucun contrôle (Cass. soc. 13 mars 2001, n° 98-46244). Le conseiller prud'homal évaluera le reste de l'indemnité en fonction du préjudice subi : difficultés financières, difficulté à retrouver un emploi en fonction de l'âge du salarié, préjudice moral etc..
Les salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse qui ne remplissent pas ces critères sont indemnisés uniquement en fonction du préjudice subi (Art. L. 1235-5 du C.T.). Mais attention, ces salariés ont nécessairement subi un préjudice du fait de ce licenciement abusif : le juge devra forcément leur octroyer une indemnité. Le montant de cette indemnité relève du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. soc. 12 juil. 2006, n° 04-47176).
L'indemnité de licenciement abusif a une nature indemnitaire et non salariale. Depuis la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription civile, l'action en paiement de cette indemnité se prescrit par cinq ans. Elle se cumule avec l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés ainsi que l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (Art. L. 1235-3 du C.T.).
Elle est de plus cumulable avec des indemnités versées dans le cas où le salarié a subi un préjudice distinct (exemple : licenciement vexatoire). En revanche, elle ne se cumule pas avec l'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement (Cass. soc. 24 janv. 1996, n° 92-42805).
Dans les cas où le salarié ne peut prétendre au minimum légale de l'indemnité pour licenciement abusif, parce qu'il ne remplit pas les critères d'ancienneté et de la taille de l'entreprise, l'indemnité pour licenciement abusif est en plus cumulable avec l'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement (Cass. soc. 13 oct. 2004, n° 02-44913).
L'employeur doit en plus être condamné par les conseillers prud'homaux à rembourser aux organismes sociaux tout ou partie des allocations chômage versées au salarié, du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d'allocations, et ce, uniquement dans les cas où le salarié a au moins deux ans d'ancienneté et travaille dans une entreprise d'au moins onze salariés (Art. L. 1235-4 du C.T.).

III – Référentiel indicatif des indemnités dues en cas de licenciement abusif

En cas de litige, lors de la conciliation, l'employeur et le salarié peuvent convenir ou le bureau de conciliation et d’orientation proposer d’y mettre un terme par accord. Cet accord prévoit le versement par l'employeur au salarié d’une indemnité forfaitaire dont le montant est déterminé, sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles, en référence à un barème fixé par décret en fonction de l’ancienneté du salarié (Art. L. 1235-1 du C.T.).
Le procès-verbal constatant l’accord vaut renonciation des parties à toutes réclamations et indemnités relatives à la rupture du contrat de travail.
A défaut d’accord, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Il justifie dans le jugement qu’il prononce le montant des indemnités qu’il octroie.
Le juge peut prendre en compte un référentiel indicatif établi, après avis du Conseil supérieur de la prud’homie, selon les modalités prévues par décret en Conseil d’Etat. Ce référentiel fixe le montant de l’indemnité susceptible d’être allouée, en fonction notamment de l’ancienneté, de l’âge et de la situation du demandeur par rapport à l'emploi, sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles. Si les parties en font conjointement la demande, l’indemnité est fixée par la seule application de ce référentiel. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Référentiel indicatif des indemnités dues en cas de licenciement injustifié devant le bureau de jugement

Ancienneté
(en années complètes)
Indemnité (en mois de salaire)Ancienneté
(en années complètes)
Indemnité
(en mois de salaire)
012214,5
122315
232415,5
342516
452616,5
562717
66,52817,5
772918
87,53018,25
983118,5
108,53218,75
1193319
129,53419 ,25
13103519,5
1410,53619,75
15113720
1611,53820,25
17123920,5
1812,54020,75
19134121
2013,54221,25
21144321,5

 

 IV- L'indemnisation du licenciement nul

Lorsque le licenciement est annulé, il doit être privé d'effet. L'intégralité du préjudice subi doit donc être réparée. Ainsi, le salarié doit être réintégré dans son emploi ou percevoir d'importantes indemnités. Attention, la nullité du licenciement de la salariée enceinte et du salarié protégé (représentants du personnel essentiellement) obéit à des règles particulières d'indemnisation, exorbitantes du droit commun. En cas de nullité du licenciement, le salarié doit être réintégré, s'il le souhaite, dans son emploi, ou à défaut dans un emploi équivalent.

À NOTER
Contrairement à la réintégration pour licenciement abusif, l'employeur ne peut pas s'opposer à la demande de réintégration du salarié pour licenciement nul. La réintégration peut être ordonnée par le juge des référés. De plus, le salarié réintégré a droit à la réparation de la totalité du préjudice subi entre la date du licenciement et la date de sa réintégration dans la limite des salaires dont il a été privé (Cass. soc. 25 janv. 2006, n° 03-47517). Doit-on déduire de ces salaires les revenus perçus entre-temps (allocations chômage, revenus tirés d'une activité professionnelle indépendante ou salariée, etc.) ? La Cour de cassation répond par la négative pour le licenciement sans autorisation des représentants du personnel (Cass. soc. 10 oct. 2006, n° 04-47623), des salariés grévistes (Cass. soc. 2 fév. 2006, n° 03-47481) ainsi que des salariées enceintes (Cass. soc. 7 nov. 2006, n° 05-42413). En revanche, en cas de nullité du licenciement économique pour insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi, elle a décidé que ces revenus devaient être déduits (Cass. soc. 18 mars 2009, n° 07-45307). Elle semble également faire cette déduction pour les salariés victimes d'un accident du travail dont le licenciement est nul (Cass. soc. 25 janv. 2006, n° 03-47517).
À NOTER
Pourquoi la Cour a-t-elle rendu ces solutions contradictoires ? Le respect de l'obligation contractuelle fait que l'employeur doit payer la somme totale des salaires que le salarié aurait dû percevoir depuis son licenciement. En effet, si le licenciement est annulé, le contrat de travail est réputé n'avoir jamais été rompu. Les salaires auraient donc dû être versés par l'employeur. Le salarié n'a certes pas travaillé pour lui pendant ce temps et a donc pu percevoir des revenus de remplacement, mais l'employeur ne peut tout de même pas arguer de sa propre faute pour verser des salaires moins élevés. La Cour de cassation a d'ailleurs précisé explicitement dans un arrêt que cette somme n'était pas destinée à réparer un préjudice subi mais simplement à exécuter l'obligation contractuelle de l'employeur de verser les salaires (Cass. soc. 25 nov. 1997, n° 94-43651, Crosfield).
D'autre part, en cas de réintégration, la Cour de cassation ne prévoit pas que le salarié ait droit à des indemnités pour illicéité du licenciement puisqu'il doit être indemnisé dans la limite des salaires dont il a été privé. C'est une solution très discutable car le salarié n'a alors droit qu'aux salaires qui auraient dû être versés si le licenciement n'avait pas eu lieu, mais à aucune indemnité distincte. Cependant, le préjudice a existé, pendant la non- perception des salaires, le salarié a forcément eu des difficultés financières, de santé (perte de mutuelle…) y compris perte de chance pour sa famille (santé, frais scolaire, vie familiale…). Celui-ci peut donc solliciter des dommages et intérêts pour le préjudice subi. Si l'employeur a refusé la réintégration du salarié qui la demandait, le salarié a droit à la totalité des salaires qu'il aurait perçus jusqu'à ce qu'il renonce à sa réintégration (Cass. soc. 26 sept. 2007, n° 06-40039), par exemple en prenant acte de la rupture de son contrat de travail. Mais il arrive que la réintégration soit matériellement impossible ou que le salarié ne la demande pas. Le conseiller prud'homal doit alors lui octroyer des indemnités pour nullité du licenciement réparant l'intégralité du préjudice subi. Cette indemnité ne saurait être inférieure à celle octroyée en cas de licenciement abusif, c'est-à-dire à six mois de salaire (Cass. soc. 21 nov. 2007, n° 06-44993), quelle que soit la taille de l'entreprise mais également qu'elle que soit son ancienneté. En effet, la Cour de cassation a décidé que même si le salarié avait une ancienneté inférieure à six mois, il devait percevoir une indemnité de six mois de salaire minimum (Cass. soc. 21 sept. 2005, n° 03-44855)
À NOTER
À partir du moment où les juges octroient une indemnité d'au moins six mois de salaire, la Cour de cassation n'en contrôle pas le montant (Cass. soc. 6 mars 2001, n° 98-46479). Il arrive donc que des juges du fond octroient des dommages et intérêts d'au moins six mois de salaires, mais qui ne couvrent pas le paiement des salaires perdus du jour du licenciement au jour du jugement prononçant la nullité. La logique voudrait cependant que le salarié ait droit à une indemnité couvrant non seulement tous ces salaires puisque le contrat n'est pas censé avoir été rompu jusqu'à la date du jugement, mais couvrant en plus une somme correspondant à l'illicéité du licenciement.
Toutefois, le salarié dont le licenciement pour motif économique est nul en raison de l'absence ou de l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi a droit à une indemnité au moins égale aux douze derniers mois de salaire, s'il justifie d'au moins deux ans d'ancienneté (Art. L. 1235-11 du C.T.).
Il aura droit seulement à l'indemnisation du préjudice subi s'il ne remplit cette condition (Art. L. 1235-14 du C.T.).
L'indemnité pour licenciement nul se cumule avec les autres indemnités de rupture (indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, compensatrice de préavis et de congés payés). L'indemnité de préavis est due même si le salarié n'était pas en mesure d'occuper un emploi (Cass. soc. 2 juin 2004, n° 02-41045). Elle se cumule également le cas échéant avec l'indemnité pour procédure irrégulière qui, soit fait l'objet d'une indemnité distincte, soit est comprise dans l'évaluation globale du préjudice résultant de la nullité du licenciement (Cass. soc. 23 janv. 2008, n° 06-42919). Contrairement à la sanction du licenciement abusif, le licenciement nul ne donne pas lieu à condamnation de l'employeur au remboursement des allocations chômage aux organismes sociaux (Cass. soc. 24 janv. 2006, n° 04-41341), sauf en cas de nullité du licenciement pour insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi (Art. L. 1235-4 du C.T.).

À NOTER
• L'indemnité comporte une somme plancher égale à celle prévue par l'article L. 1235-3 du Code du travail, c'est-à-dire une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne pouvant être inférieure au salaire des six derniers mois (Cass. soc. 27 juin 2000, n° 98-43439). Elle est due quels que soient l'ancienneté du salarié et l'effectif de l'entreprise. En conséquence, si le salarié avait moins de six mois d'ancienneté lors du licenciement, l'indemnité n'a pas à être proratisée en fonction de l'ancienneté réelle de l'intéressé (Cass. soc. 2 juin 2004, n° 02-41045, RPDS 2004, n° 715, p. 371).
Il s'agit en effet ici de sanctionner l'acte illicite de l'employeur et non un simple licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Les conseillers doivent donc se procurer tous les éléments pour démontrer les conséquences de la rupture et attribuer des dommages et intérêts conséquents.
• À la somme plancher, peut s'ajouter, le cas échéant une somme supplémentaire si le salarié estime que son préjudice n'est pas entièrement réparé. Cette appréciation se fait en tenant compte notamment de l'âge, de l'ancienneté, de la qualification, etc. du salarié, des possibilités d'emploi existantes, ainsi que du préjudice moral propre à la perte de l'emploi.