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2.3.3 L'indemnisation des congés payés

Au cours de la relation de travail, lorsqu’il prend ses jours de congés, le salarié ne doit subir aucune perte de salaire. Il perçoit, à cette fin, une indemnité de congés payés. Lors de la rupture du contrat de travail, il perçoit également une indemnité, dite « compensatrice » cette fois, pour les jours acquis mais non pris. Cette indemnité compensatrice est due quelques soient les circonstances de la rupture du contrat de travail (licenciement, démission …).

I – Lorsque le salarié prend ses congés

Tout salarié bénéficiant d'une période de congé payé a droit à une indemnité destinée à compenser la perte de salaire consécutive à cette absence. Cette indemnité de congé payé peut être calculée selon deux méthodes (règle du dixième ou maintien de salaire). Mais seule la plus favorable au salarié doit être retenue par l'employeur. Ces règles sont d’ordre public ; impossible d’y déroger dans un sens moins favorable aux salariés (Art. L. 3141-24-I & II du C.T.). En revanche, des dispositions contractuelles, conventionnelles ou des usages peuvent prévoir des règles de calcul plus avantageuses (Art. L. 3141-27 du C.T.).

 

* Règle du dixième

Cette méthode implique, au préalable, de calculer le « salaire de référence ». Il s’agit de la rémunération brute totale perçue entre le 1er juin de l’année précédente et le 31 mai de l’année en cours (sauf cas particulier de décalage de la période de référence). Il faut y inclure ce qui, de manière permanente, rémunère l'emploi et les conditions dans lesquelles le travail est effectué. Par exemple : les majorations pour heures supplémentaires, travail de nuit, dimanche, jours fériés (Cass. Soc. 11 fév . 1998, n° 95-44887) ; les primes de rendement ou de résultat, lorsqu’elles sont liées à l’activité même du salarié et non à l’activité globale de son service ou de l’entreprise (Cass. Soc. 20 janv. 2010, n° 08-43310); les primes de sujétion ou de « servitude » inhérentes à l'emploi : prime de froid, de salissure, de polyvalence ; etc…

A contrario, tout ce qui n’est pas du salaire à proprement parler (par exemple un remboursement de frais) est en principe exclu de l’assiette de calcul de l’indemnité. Par exemple : remboursement de frais professionnels réellement exposés (Cass. Soc. juin 2 fév. 1994, n° 89-45551); remboursement des frais de transport domicile – lieu de travail ; primes annuelles non liées à l’activité du salarié mais versées en fonction des résultats de l’entreprise ou d’un service (Cass. Soc. 7 nov. 1995, n° 92-42000) ; sommes versées au titre de l'intéressement ou de la participation (Art. L. 3312-4 & L. 3325-1 du C.T.) ; etc…

 

Calcul. Il faut, au préalable, calculer l’indemnité due au salarié pour un congé complet de 5 semaines ; ou moins si l'embauche a eu lieu au cours de la période de référence ou encore si le salarié comptabilise des absences non assimilées à du temps de travail effectif :

Indemnité pour un droit complet à congé = Salaire brut total pour la période de référence / 10

Lorsque le salarié prend une partie de ses jours de congés, son indemnité est calculée selon la formule suivante :

Indemnité pour un droit complet à congé X nombre de jours ouvrables de CP pris / nombre de jours de CP acquis.

 

Exemples. Un salarié perçoit, sur toute la période de référence, une rémunération totale brute de 30 000 euros. L’indemnité pour un droit complet à congé de 30 jours ouvrables est de : 30 000 / 10 = 3 000 euros. Si le salarié prend 24 jours ouvrables, son indemnité de congé payé est de : 3 000 X 24 / 30 = 2 400 euros.

 

* Règle du maintien du salaire

Cette règle est d’ordre public : en aucun cas l’indemnité de congé payé versée au salarié ne peut être inférieure à la rémunération qu’il aurait perçue s’il avait continué à travailler normalement durant la période de congés. Il s’agit ici d’assurer au salarié une indemnité minimale qui doit être égale à sa rémunération habituelle. Mais attention, cette règle s’applique dans la limite des droits acquis par le salarié. Si l’entreprise ferme durant la période de congés et qu’un salarié, nouvellement embauché, n’a pas acquis un nombre de jours de congés suffisants, son salaire ne sera pas maintenu, sauf solution alternative trouvée avec l'employeur (prise de jours RTT, jours de congés pris par anticipation, etc…).

 

Calcul. Pour le calcul du salaire de référence, il faut prendre en compte deux éléments :

  • Le salaire versé dans la période précédant le congé, majoration pour heures supplémentaires et primes comprises (Art. L. 3141-24 du C.T.). C’est à la période immédiatement antérieure au départ qu’il faut se reporter, même si le salaire a été réduit, par exemple en raison d’une grève ( Soc. 14 oct. 1982, n° 80-41312). Si un salarié part au mois d’août, c’est le mois de juillet dont il faut obligatoirement tenir compte.
  • La durée de travail effectif de l’établissement (Art. L. 3141-24 du C.T.). Il faut retenir le nombre d’heures réellement effectuées dans l’établissement à l’époque ou le salarié prend son congé. Plus précisément, les horaires à prendre en compte sont ceux pratiqués par le service ou la catégorie professionnelle du salarié durant la période de congés. Il faut tenir compte des heures supplémentaires qui auraient été pratiquées et des éventuelles majorations pour travail le dimanche sur cette même période. Lorsque l’horaire du salarié varie d’une semaine à l’autre, son indemnité doit être calculée sur la durée de travail, théorique, qu’il aurait effectué s’il avait travaillé ( Soc. 2 juin 1988, n° 85-41200).

 

Exemples. Un salarié a pris 18 jours ouvrables de congés en septembre 2016. Il a perçu en août 2016 une rémunération de 1 500 euros brut. Plusieurs méthodes possibles :

 

  • Méthode du vingt-sixième (fréquemment utilisée)

Selon cette règle, un mois de travail correspond en moyenne à 26 jours ouvrables. On calcule tout d’abord le salaire journalier, puis on le multiplie par le nombre de jours de congés. Soit :

* 1 500 / 26 = 57,70 euros par jours ouvrable (salaire journalier)

* puis 57,70 X 18 = 1038,60 euros versés pour les 18 jours de congés (à quoi s’ajoute le salaire pour les jours travaillés).

 

  • Méthode horaire théorique

Il faut d’abord calculer le taux horaire du salaire. Celui-ci s’obtient en divisant le montant du salaire mensuel par le nombre d’heures de travail accomplies en moyenne par mois. Puis on multiplie ce taux horaire par le nombre d’heures de travail qui auraient été effectuées si le salarié avait travaillé au lieu d’être en congés. Soit :

* 1 500 / 151,67 (nombre théorique d’heures de travail mensuelles) = 9,89 euros (taux horaire du salaire)

* 18 jours de congés = 3 semaines = 105 heures de travail (3 X 35 heures)

  • 105 X 9,89 = 1038,45 euros versés pour 18 jours de congés (à quoi s’ajoute le salaire pour les jours travaillés).

 

  • Méthode horaire réel

Il faut compter le nombre d’heures qui auraient été réellement travaillées le mois ou le salarié a pris son congé et dissocier les jours de congés des jours de travail. Par exemple, le mois de septembre 2016 compte 7 jours réellement travaillés et 15 jours habituellement travaillés mais pris en congés (dans notre exemple, le salarié a pris 18 jours ouvrables mais on ne tient compte que des jours ou il aurait du travailler, autrement dit du nombre réel d’heures d’absence).

Soit 7 x 7 = 49 heures travaillées et 15 X 7 = 105 heures de congés.

Il y a 22 jours, soit 154 heures, théoriquement travaillées dans le mois.

Salaire des jours travaillés : 1 500 X 49 / 154 = 477,27 euros

Indemnité de congé : 1 500 x 105 / 154 = 1022,73 euros

Soit une somme globale de 1 500 euros versée au salarié (le salaire est maintenu).

En cas de contentieux, c’est cette méthode que retiennent habituellement les juges. Même s’il y a un éventuel lissage des heures dans le cadre d’une mensualisation.

 

* Versement de l’indemnité la plus élevée

Entre la règle du dixième et celle du maintien de salaire, seule la méthode de calcul la plus avantageuse pour le salarié doit être appliquée par l'employeur. C’est la somme la plus élevée qui doit être versée. Cette règle est d’ordre public : ni un accord d’entreprise, ni une convention collective de branche ne peut prévoir des dispositions moins favorables aux salariés (Art. L. 3141-24-I & II du C.T.). L'employeur doit donc comparer ces deux modes de calcul. Il n’y a pas de règle « à priori » plus favorable, tout est affaire de circonstances.

 

Primes annuelles, variations de salaire. D’une manière générale, la règle du dixième reflète une rémunération moyenne. En ce sens, elle est souvent plus favorable que le maintien du salaire habituel. La règle du dixième est notamment plus avantageuse lorsque le salarié a perçu des primes au cours de l’année de référence ou si une baisse de salaire est intervenue avant la prise du congé, par exemple lorsque le salarié est passé d’un temps complet à un temps partiel.

En revanche, si le salarié ne perçoit pas de primes et a été augmenté le mois qui précède la prise des congés, alors il vaut mieux opter pour la règle du maintien de salaire.

L'employeur doit, de sa propre initiative, faire des comparatifs pour chaque salarié et ne pas s’en tenir à une règle uniforme qu’il appliquerait tous les ans (Cass. soc. 20 juin 1995, n° 91-45877).

 

Indemnité de congé payé supérieure au salaire. Dans certains cas, la règle du dixième peut conduire un salarié a être davantage payé lorsqu’il prend son congé que s’il travaillait. Cela n’a rien d’étonnant puisque les primes (dans certaines conditions), majorations diverses et autres compléments de salaires sont inclus dans le calcul du dixième. Pour l'employeur, le versement de l’indemnité la plus favorable n’en reste pas moins une obligation incontournable.

 

A noter : Indemnité de congés payés incluse dans le salaire
C’est une pratique assez courante : dans certaines entreprises, les salariés perçoivent, chaque mois, une rémunération forfaitaire incluant l’indemnité de congés payés. Cette dernière est donc payée sous forme de versements partiels. En soi, cette pratique n’est pas illicite ; mais l'employeur doit respecter certaines conditions.
– L’inclusion de l’indemnité de congés payés dans la rémunération mensuelle résulte d’un accord employeur / salarié qui ne se présume pas. Cette inclusion doit faire l’objet d’une convention expresse conclue entre le salarié et l'employeur ( Soc. 12 mars 2002, n° 99-42993). La seule mention « inclus part congés payés » portée sur un bulletin de paie n’est pas de nature à établir l’acceptation du salarié d’inclure ses congés payés dans son salaire (Cass. Soc. 7 janv. 1992, n° 88-41100). De même, l'employeur ne peut l’imposer au nom d’un usage dans l’entreprise (Cass. Soc. 16 janv. 2001, n° 98-43144).
– Cette convention, expresse, doit être suffisamment précise, transparente et compréhensible pour le salarié ( Soc. 14 nov. 2013, n° 12-14070).
– L’indemnité de congés versée de manière échelonnée tout au long de l’année doit correspondre à la totalité des congés payés acquis et pris. Si, lors de la rupture du contrat de travail, le salarié n’a pas pris en totalité ses jours acquis, alors il a droit à une indemnité compensatrice ( Soc. 14 nov. 2013, n° 12-14070).

 

II – Lors de la rupture du contrat de travail

Lorsqu’il quitte l’entreprise, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés correspondant aux jours de congés acquis mais non pris.

* Droit à l’indemnité compensatrice de congés payés

Lorsque le contrat de travail est rompu, un décompte des jours de congés acquis mais non pris doit être effectué. Si le solde est positif, une indemnité compensatrice de congés payés doit être versée au salarié (Art. L. 3141-28 du C.T.). A l’inverse, si le salarié a liquidité tous ses jours de congés à la date de la rupture du contrat de travail, aucune indemnité ne lui est due.

 

Pas de durée minimale de travail. Jusqu’au 1er juin 2012, les salariés devaient justifier d’un minimum de 10 jours de travail effectif chez le même employeur pour avoir droit à des congés payés. Depuis cette date, marquant l’entrée en vigueur de la loi du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit, les salariés n’ont plus à justifier d’une durée minimale de travail effectif pour se voir ouvrir des droits à congés payés (Art. L. 3141-3 du C.T.).

 

Tous cas de rupture. L’indemnité compensatrice de congés payés est due quelque soit la cause de la rupture du contrat de travail (Art. L. 3141-28 du C.T.).

  • En cas de rupture à l’initiative du salarié : démission , prise d’acte de la rupture du contrat de travail, résiliation judiciaire, départ en retraite ;
  • En cas de rupture à l’initiative de l'employeur : licenciement, quel qu'en soit le motif (économique, pour faute grave, lourde, etc.. ) ; mise à la retraite ;
  • En cas de rupture du contrat de travail d’un commun accord : rupture conventionnelle.

Même lorsque le contrat est rompu au cours de la période d’essai, le salarié a droit à l’indemnité compensatrice de congés payés (Cass. Soc. 11 mars 1998, n° 95-44016)

 

Cas du licenciement pour faute lourde. Depuis une décision du conseil constitutionnel du 2 mars 2016, le salarié a droit à l’indemnité compensatrice de congés payés en cas de licenciement pour faute lourde (Cons. Constitutionnel 2 mars 2016, n° 2015-523). Cette décision, salutaire, a changé la donne. L’alinéa 2 de l’article L. 3141-26 du code du travail, devenu l’article L. 3141-28 avec la loi « Travail », est modifié depuis le 4 mars 2016 (date de publication de la décision du Conseil constitutionnel au Journal officiel) :

« Lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé (…).

L’indemnité est due, que cette rupture résulte du fait du salarié ou du fait de l'employeur. »

Ces nouvelles dispositions peuvent être invoquées dans tous les procès en cours. Elles sont (enfin!) conformes à la jurisprudence de la CJUE selon laquelle « le droit au congé annuel payé de chaque travailleur doit être considéré comme un principe du droit social de l’Union revêtant une importance particulière, auquel il ne saurait être dérogé (CJUE, 24 janv. 2012, affaire C-282/10).

Contrats à durée déterminée et travail temporaire. Les salariés en contrat à durée déterminée ont droit à une indemnité compensatrice de congés payés au titre du travail effectivement accompli durant leur contrat quelle que soit sa durée (Art. L. 1242-16 du C.T.). Mais attention, le versement de l’indemnité compensatrice a un caractère subsidiaire : ce n’est que lorsque le salarié n’a pas pu prendre ses jours « en raison du régime des congés applicable dans l’entreprise » que l’indemnité doit lui être versée. Quant aux salariés intérimaires, une indemnité compensatrice doit leur être versée pour chaque mission effectuée, quelle que soit sa durée (Art. 1251-19 du C.T.).

* Montant de l’indemnité compensatrice

L’indemnité compensatrice intègre les jours acquis mais non pris sur la période de référence en cours et, le cas échéant, sur la période de référence achevée (n -1). En cas de report, les jours capitalisés sur les périodes antérieures doivent être inclus.

Calcul. L’indemnité compensatrice est calculée selon les mêmes règles que celles applicables à l’indemnité de congés payés (Art. L. 3141-28 du C.T.). Les deux principes suivants sont donc applicables :

  • l’indemnité compensatrice est égale au dixième du montant total des rémunérations perçues par le salarié pendant la (ou les) période (s) de référence (voir ci-dessous) ;
  • elle ne peut être inférieure au salaire qui aurait été versé au salarié pendant la durée du congé acquis, s’il avait continué à travailler à l’issue du préavis.

Dans l’un et l’autre cas, tous les éléments du salaire sont à intégrer dans l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice. La part variable de la rémunération, lorsqu’elle est fonction du travail effectué par le salarié, doit être prise en compte pour ce calcul (Cass. Soc. 20 janv. 2010, n° 08-43310). De même, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence entre dans l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice (Cass. Soc. 23 juin 2010, n° 08-70233). Une fois les calculs effectués (méthode du dixième – maintien de salaire), l'employeur doit retenir la méthode la plus favorable au salarié. C’est donc l’indemnité la plus élevée qui doit lui être versée.

Période(s) de référence. L’indemnité compensatrice est en principe calculée sur la période comprise entre le 1er juin (ou la date d’arrivée dans l’entreprise si elle est postérieure) et la date de départ effectif de l’entreprise. Mais les jours de congés non pris peuvent aussi se rapporter à la période de référence antérieure. C’est le cas lorsque la rupture du contrat de travail intervient après le 31 mai, mais avant que le salarié n'ait pris ses congés acquis sur l'année de référence en cours. L’indemnité compensatrice doit alors être calculée en deux étapes, comme suit :

  • une première indemnité calculée sur la base des congés acquis mais non pris sur la période de référence achevée, soit entre le 1er juin de l'année précédente et le 31 mai de l'année en cours ;
  • une seconde indemnité calculée pour les jours acquis sur la période de référence en cours, soit depuis le 1er juin de l'année en cours jusqu’à la date de la rupture du contrat de travail.

Attention, les jours de congés acquis sur les périodes de référence antérieures (n – 2, n-3 …) sont en principe perdus. Mais si l'employeur est responsable de cette situation, s’il n’a pas mis le salarié en mesure de prendre ses congés, alors l’indemnité compensatrice doit les intégrer (Cass. Soc. 20 fév. 1990, n° 87-40498). De la même manière, ces jours doivent être indemnisés lorsqu’ils ont fait l’objet d’un report avec l’accord de l'employeur ou, par exemple, en raison d’absences pour maladie du salarié.

 

Préavis. La période de préavis travaillé est prise en compte dans le calcul de l’indemnité compensatrice. Il en est de même si le salarié en a été dispensé par l'employeur (Art. L. 1234-5 du C.T. & Cass. Soc. 10 avril 2002, n° 99-45230). Mais si le salarié est à l’origine de la non exécution du préavis, par exemple en cas d’inaptitude, alors il ne comptabilise pas de droits sur la période (Cass. Soc. 21 mars 1991, n° 89-42761).

Salariés en CDD. L’indemnité compensatrice se calcule comme pour les salariés en contrat à durée indéterminée, sachant que :

  • son montant, calculé en fonction de la durée du contrat, ne peut être inférieur au dixième du total de la rémunération brute perçue par le salarié ( L. 1242-16 du C. T.) ;
  • l’indemnité de fin de contrat est prise en compte dans la base de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés (Circ. DRT n° 90-18 du 30 oct. 1990, partie IV (statut du salarié en CDD et de l’intérimaire), question n° 61) ;
  • l’indemnité est versée à la fin du contrat.

Intérimaires. Le calcul de l’indemnité compensatrice tient compte de la durée de la mission. Son montant ne peut être inférieur au dixième de la rémunération totale brute perçue par le salarié au cours de sa mission. L’indemnité est versée en fin de mission (Art. L. 1251-19 du C.T.).

Intervention du juge suite à un licenciement. Lorsque le salarié saisit le juge pour contester son licenciement, l’intervention de ce dernier peut avoir des conséquences sur le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés. Deux exemples :

  • Salarié licencié pour faute grave : Si le juge écarte la faute grave, alors le salarié a droit à l’indemnité compensatrice afférente à la période de préavis (Cass. Soc. 13 juin 1991, n° 89-45798).
  •  Nullité du licenciement : Lorsque le salarié ne demande pas sa réintégration, la période couverte par la nullité du licenciement est assimilée à du temps de travail effectif. Il faut en tenir compte pour le calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés (Cass. Soc. 10 nov. 1993, n° 89-42302).
A noter Droit à l’indemnité compensatrice en cours de contrat Une indemnité compensatrice de congés payés est parfois due en dehors de toute rupture du contrat de travail. Tel est le cas lorsque l'employeur a mis un salarié dans l'impossibilité de prendre tout ou partie de ses congés (Cass. Soc. 18 juin 2008, n° 06-46478). Si le salarié saisit le juge pour en obtenir le versement, la charge de la preuve au procès incombe à l'employeur. C’est lui qui doit justifier avoir accompli les diligences nécessaires pour que le salarié prenne effectivement ses congés (Cass. Soc. 27 nov. 2013, n° 12-26155).

 

III – Contentieux et prescription

En cas de litige sur le paiement de l’indemnité de congés payés ou de l’indemnité compensatrice, c’est le conseil de prud’hommes qui est compétent.

* Preuve
La charge de la preuve du paiement de l’indemnité de congés payés et de l’indemnité compensatrice incombe à l'employeur. C’est lui, lors du procès, qui doit fournir des éléments de nature à justifier ce paiement dans le respect des règles légales et, le cas échéant, conventionnelles. L’acceptation sans réserve ni protestation par le salarié de son bulletin de salaire ne vaut pas de sa part renonciation au paiement des sommes qui lui sont dues (Art. L. 3243-3 du C.T.). Et coté employeur, la délivrance du bulletin de salaire ne vaut pas présomption du paiement des sommes qui y figurent (Cass. Soc. 11 janv. 2006, n° 04-41231).

 

* Prescription
L’indemnité de congés payés et l’indemnité compensatrice ayant la nature d’un salaire, elles se prescrivent par 3 ans (Art. L. 3245-1 du C.T.). Concernant l’indemnité de congé payé, le point de départ de la prescription est fixé à l’expiration de la période légale ou conventionnelle de prise des congés (Cass. Soc. 14 nov. 2013, n° 12-17409). Par exemple, les congés 2016 calculés sur la période de référence 1er juin 2015 / 31 mai 2016 peuvent être pris jusqu’au 31 mai 2017. Ils seront donc prescrits au 1er juin 2020.

S’agissant de l’indemnité compensatrice, le délai commence à courir, en principe, à la date de la rupture du contrat de travail. Sachant que le salarié peut demander les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture.

A noter Caisses de congés payés
Certaines branches d’activités professionnelles sont marquées par une forte instabilité de l'emploi en raison de l’intermittence du travail à fournir : bâtiment et travaux publics, ports et docks, spectacle… Dans ces secteurs à forte précarité, les salariés sont amenés à changer souvent d'employeur. Pour leur permettre de bénéficier de droits à congés payés, un dispositif a été mis en place en 1936, les « caisses de congés payés ». Elles se substituent aux employeurs pour le règlement des indemnités de congés payés, leur financement étant assuré par des cotisations patronales (Art. L. 3141-32 et suivants du C.T.). C’est le conseil d’administration des caisses qui fixe le taux de cotisation, un pourcentage du montant des salaires versés aux salariés déclarés. Ce sont également les caisses qui fixent la périodicité du versement.
L'employeur doit afficher, dans les locaux de l’entreprise, à une place convenable et aisément accessible ou s’effectue le paiement des salariés, le nom et l'adresse de la caisse dont il dépend (Art. D 3141-28 du C.T.).