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2.2.2 Les heures supplémentaires et le repos compensateur

La durée légale de travail est actuellement fixée à 35 heures. Les heures de travail effectuées dès la 36e heure sont donc, en principe, des heures supplémentaires et doivent, à ce titre, être payées à un taux majoré et/ou donner lieu à repos compensateur.

Sauf lorsqu’un régime de modulation du temps de travail est mis en place, chaque heure effectuée au‑delà de la durée légale du travail, soit 35 heures par semaine, est une heure supplémentaire. Un accord d’entreprise ou un accord de branche peut fixer une durée moindre, considérée comme équivalente.

Si les salariés travaillent 35 heures par semaine toute l'année, toute heure effectuée dans la semaine au‑delà de cette durée doit être rémunérée à la fin du mois comme une heure supplémentaire, sauf existence d'un régime d'équivalence.

(Pour le salarié à temps partiel, voir  Le contrat à temps partiel)

I – Paiement des heures supplémentaires

Les règles relatives aux majorations salariales des heures supplémentaires sont fixées prioritairement au sein de chaque entreprise, voire de chaque établissement. Ces taux de majoration conventionnels ont force obligatoire, à condition de ne pas descendre sous la barre des 10%(Art. L. 3121-33-I-1° du C.T.).

Un accord de branche peut prévoir un taux différent, toujours avec un minimum de 10%, mais c’est l’accord d’entreprise qui prime. Autrement dit, si l’accord de branche prévoit un taux de majoration de 20% et l’accord d’entreprise un taux de majoration de 10%, c’est ce dernier qui s’applique. L’accord de branche ne peut donc pas servir de bouclier contre des accords d’entreprise moins favorables aux salariés. Par ailleurs, il est impossible d’harmoniser le régime des heures supplémentaires dans un même secteur d’activité, chaque entreprise pouvant fixer ses propres règles.

A défaut d’accord conclu dans l’entreprise ou dans la branche, les dispositions légales dites « supplétives » s’appliquent (Art. L. 3121-36 du C.T.). Les taux de majorations légaux sont les suivants :

  • 25% du salaire horaire pour les huit premières heures supplémentaires, soit de la 36ème heure à la 43ème ;
  • 50% pour les heures suivantes (donc à partir de la 44ème heure).

 

En résumé Différents cas peuvent se présenter.

  • Seul un accord d’entreprise est conclu : il s’applique.
  • Seul un accord de branche est conclu : il s’applique.
  • Il existe un accord d’entreprise et un accord de branche  : c’est l’accord d’entreprise qui prime, peu importe ce que prévoit l’accord de branche.
  • Il n’y a ni accord d’entreprise, ni accord de branche : la loi s’applique.

Dans les entreprises où la durée collective hebdomadaire de travail est supérieure à la durée légale hebdomadaire, la rémunération mensuelle du salarié peut être calculée en multipliant la rémunération horaire par les 52/12 de cette durée hebdomadaire de travail, en tenant compte des majorations de salaire afférentes (Art. L. 3121-31 du C.T).

Exemple : la durée collective du travail est fixée dans une entreprise à 38 heures ; la rémunération mensualisée doit être calculée sur la base de 164,54 heures (38 x 52/12). 151,67 heures doivent être rémunérées au taux normal et 12,87 heures au taux majoré des heures supplémentaires.

Les heures supplémentaires accomplies à la demande de l'employeur ou avec son accord implicite doivent être rémunérées. Se pose toutefois le problème de la preuve des heures réellement effectuées. Selon l'article L. 3171-4 du Code du travail, il appartient à l'employeur de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge formera sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande.

À NOTER Certains employeurs prétendent, pour échapper au paiement des heures supplémentaires, que le salarié, de sa propre initiative, a prolongé son travail au-delà de la durée normale. Les juges vérifient, dans ce cas, si la demande de l'employeur d'accomplir des heures supplémentaires est implicite ou pas (Cass. soc. 31 mars 1998, n° 96-41878).

II – Contingent annuel d'heures supplémentaires

Le contingent annuel représente un certain volume d'heures supplémentaires effectuées par an et par salarié. Il est fixé par accord d'entreprise ou d'établissement, ou, à défaut, par accord de branche. En l'absence d'accord d’entreprise ou de branche, le contingent annuel est fixé à 220 heures par salarié par an (Art. D. 3121-24 du C.T.). Autre disposition applicable en l’absence d’accord, les modalités d’utilisation du contingent annuel d’heures supplémentaires et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à la consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent (Art. L. 3121-40 du C.T.).

Attention :  L'employeur ne peut pas faire accomplir des heures supplémentaires à ses salariés sans limite. Il doit respecter les dispositions sur la durée maximale journalière du travail et sur la durée maximale hebdomadaire.

* Heures effectuées à l'intérieur du contingent

Les heures supplémentaires sont accomplies, au sein du contingent annuel applicable dans l’entreprise, après information du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent (Art. L. 3121-33 du C.T.).

Un accord d’entreprise ou une convention collective de branche peut prévoir qu'une contrepartie en repos doit être accordée au titre des heures accomplies dans le cadre de ce contingent (Art. L. 3121-33 du C.T.).

*Heures effectuées au-delà du contingent

Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos (Art. L. 3121-30 du C.T.). Ces heures sont accomplies après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent (Art. L. 3121-33 du C.T.).

C'est prioritairement l'accord d'entreprise ou, à défaut, la convention collective de branche qui fixe les conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel (Art. L. 3121-33 du C.T.). Cet accord fixe les « contreparties obligatoires en temps de repos», en sus de la majoration salariale attachée aux heures supplémentaires. La loi prévoit néanmoins une durée minimale pour ces contreparties, fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés (Art. L. 3121-33 du C.T.).

Cette contrepartie obligatoire en repos peut être prise par journée entière ou par demi-journée (Art. D. 3121-19 du C.T.).

Elle est prise, en principe, dans un délai maximum de deux mois suivant l’ouverture du droit (Art. D. 3121-18 du C.T.).

L'employeur doit informer chaque salarié, dans un document annexé au bulletin de paie, du nombre d'heures de contrepartie obligatoire en repos portées à son crédit, et, dès que ce nombre atteint sept heures, de l'ouverture du droit et de l'obligation de prendre le repos dans un délai maximum de deux mois.

Le salarié doit ensuite adresser sa demande de repos à l'employeur au moins une semaine à l’avance.
La demande précise la date et la durée du repos.
Dans les sept jours suivant la réception de la demande, l'employeur informe l’intéressé soit de son accord, soit, après consultation des délégués du personnel, des raisons relevant d’impératifs liés au fonctionnement de l’entreprise qui motivent le report de la demande. En cas de report, l'employeur propose au salarié une autre date à l’intérieur du délai de deux mois (Art. D. 3121-20 du C.T.).

Ces périodes de repos compensateurs sont assimilées à des périodes de travail effectif pour le calcul des droits. Elles donnent lieu à une indemnisation qui n'entraîne aucune diminution de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail.

Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit (ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos) reçoit une indemnité ayant le caractère de salaire dont le montant correspond à ses droits acquis (Art. D. 3121-23 du C.T.).

III – Repos compensateurs

* Contrepartie obligatoire en repos en cas de dépassement du contingent annuel

À défaut d'accord d’entreprise ou de convention collective de branche plus favorable aux salariés, l'employeur a l'obligation d'accorder une contrepartie en repos, au minimum, de 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et de 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés (Art. L. 3121-33 du C.T.). Cette contrepartie s'ajoute à la rémunération des heures supplémentaires effectuées.

* Repos compensateur de remplacement

Un accord d'entreprise ou, à défaut, une convention collective de branche peut prévoir le remplacement du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur équivalent (Art. L. 3121-33 du C.T.).

Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent peut être mis en place par l'employeur à condition que le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, s’ils existent, ne s’y opposent pas (Art. L. 3121-37 du C.T.).

Ces heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur équivalent ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires (Art. L. 3121-30 du C.T.).

 

IV – Modulation du temps de travail

La « modulation » du temps de travail consiste à organiser des cycles pour faire varier la durée du travail des salariés en fonction des besoins de l’entreprise. Depuis la loi du 8 août 2016, ces cycles peuvent durer jusqu’à trois ans. Difficultés pour concilier vie personnelle / vie professionnelle, modification récurrente des rythmes biologiques, paiement tardif des heures supplémentaires…. la facture est lourde pour les salariés.

* Qu’est-ce que « la modulation » ?

La modulation du temps de travail est possible depuis 1982. Concrètement, il s’agit d’alterner dans l’entreprise des périodes de haute et de basse activité, les unes compensant les autres. Par exemple, les salariés peuvent travailler jusqu’à 40 heures hebdomadaires sur certaines périodes et 30 heures sur d'autres, le tout correspondant à une moyenne de 35 heures par semaine sur une période de référence appelée « cycle ». Il est également possible de compenser les périodes de haute activité par la prise de jours de repos durant les périodes basses. Le décompte des heures de travail a lieu en fin de cycle et non à la fin du mois. Il n’y a donc pas de paiement immédiat, en principe, des heures supplémentaires effectuées en période de haute activité. C’est en fin de cycle, lorsqu’on additionne les heures de travail, que l’on sait si le salarié a effectué des heures supplémentaires (soit plus de 35 heures hebdomadaires en moyenne).

Si un cycle dure trois ans, cela signifie, par exemple, que les salariés peuvent travailler en « période haute » pendant dix-huit mois d’afillée… puis dix-huit autres en « période basse »… le calcul global des heures de travail n’étant effectué qu’à l’issue des trois ans.

* Durée des cycles

La modulation du temps de travail peut être décidée de deux manières :

  • par accord, qu’il soit conclu au niveau de l’entreprise, de l’établissement ou de la branche ;
  • par l'employeur, de manière unilatérale.

Selon la voie choisie, accord ou décision unilatérale, les limites fixées par la loi pour la durée des cycles (ou « périodes de référence ») ne sont pas les mêmes (Art. L. 3141-41 du C.T.).

  • Accord d’entreprise ou d’établissement, en l’absence d’accord conclu dans la branche : la période de référence est d’un an au maximum ;
  • Accord d’entreprise, doublé d’un accord de branche: la période de référence peut aller jusqu’à 3 ans si l’accord de branche l’autorise ;
  • Décision unilatérale de l'employeur : la modulation du temps de travail peut être mise en place sur 4 semaines. L'employeur peut toutefois fixer des périodes allant jusqu’à 9 semaines dans les entreprises de moins de 50 salariés ( L. 3121-45 du C.T.). Ce qui, une fois de plus, défavorise les salariés des PME en les exposant à une plus grande flexibilité.

 

* Accords de modulation, des clauses obligatoires

Les clauses suivantes doivent figurer dans tout accord de modulation (Art. L. 3121-44 du C.T.) :

  • La période de référence (qui peut donc aller jusqu’à 3 ans si un accord de branche l’autorise) ;
  • Un délai de prévenance pour les salariés en cas de changement de durée ou d’horaires de travail ;
  • Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et des départs au cours de la période de référence ;
  • Si la période de référence est supérieure à un an, l’accord doit prévoir une limite hebdomadaire au-delà de laquelle toute heure de travail doit être payée dans le mois comme une heure supplémentaire, c’est-à-dire majorée en application de la réglementation, légale ou conventionnelle, en vigueur. Les heures de travail effectuées au-delà de cette limite n’entrent donc pas dans le décompte des heures travaillées opéré à l’issue de la période de référence (sinon elles seraient payées deux fois). Une limite hebdomadaire maximum a été fixée à 39 heures par décret ( D. 3121-25 du C.T.).

En l’absence d’une de ces clauses, l’accord de modulation est illégal. Les salariés peuvent donc en refuser l’application.

 

* Décision unilatérale de l'employeur

Les règles sont un peu plus contraignantes pour l'employeur qui opte pour la modulation sans passer par l’accord collectif.

  • Il doit établir un programme indicatif de la variation de la durée du travail ;
  • il doit respecter un délai de prévenance des salariés de sept jours au minimum en cas de changement de la répartition de la durée du travail ;
  • il doit consulter le comité d’entreprise, ou, à défaut, les délégués du personnel avant de mettre en place la modulation.

La modulation ayant nécessairement un impact sur les conditions de travail des salariés, le comité d’hygiène, sécurité et conditions de travail (CHSCT) doit, à notre avis, être également consulté. Cette consultation a lieu avant celle du comité d’entreprise.

A noter  Délai de prévenance des salariés en cas de changement d’horairesLa loi prévoit l’obligation d’informer les salariés de tout changement de la répartition de la durée du travail « dans un délai raisonnable » (art. L. 3121-42 du C.T.). C’est l’accord de modulation qui fixe, en principe, ce délai. A défaut, il est de 7 jours au minimum (art. L. 3121-47 du C.T.).

 

* Rémunération lissée

Les entreprises qui adoptent la modulation décident , en règle générale, de « lisser » la rémunération des salariés. Concrètement, il s’agit de prévoir une rémunération mensuelle moyenne indépendante de l’horaire réellement effectué dans le mois. Avantage : ce système assure une continuité de la rémunération lorsque le temps de travail est irrégulier d’un mois sur l’autre.

Le lissage est-il obligatoire en cas de modulation ? Deux hypothèses :

Pas de lissage obligatoire lorsque la modulation est issue d’un accord collectif. Aux termes de l’article L. 3122-5 du code du travail, l’accord « peut » prévoir que la rémunération mensuelle des salariés est indépendante de l’horaire réel.

En revanche, si la modulation est mise en place par décision unilatérale, l'employeur est tenu de lisser la rémunération sur la base de 35 heures hebdomadaires (Art. D. 3122-7-2 du C.T.).

 

* Décompte et paiement des heures supplémentaires

C’est seulement en fin de période de référence que l’on peut faire la balance des périodes hautes et des périodes basses de travail pour vérifier si les salariés ont effectué des heures supplémentaires. Conséquence logique et inhérente au dispositif, les heures supplémentaires ne sont donc comptabilisées qu’en fin de cycle (Art. L. 3121-41 du C.T.)

Trois solutions.

  • La période de référence est annuelle : les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de 1 607 heures.
  • La période de référence est inférieure à un an: les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires en moyenne.
  • La période de référence est supérieure à un an : les heures supplémentaires sont, d’une part, celles effectuées au-delà de trente-neuf heures par semaine, et, d’autre part, celles effectuées au-delà de la durée moyenne de trente-cinq heures hebdomadaires calculée sur la période de référence, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires comptabilisées au titre du dépassement de la durée hebdomadaire ( D. 3121-25 du C.T.) Si un cycle dure trois ans, c’est donc trois ans que les salariés devront attendre pour obtenir le paiement de la totalité de leurs heures supplémentaires. Il faut en effet déduire de ces heures celles effectuées au-delà de la limite hebdomadaire fixée par l’accord de modulation (limite supérieure à 35 heures) qui doivent être payées avec le salaire du mois (Art. L. 3121-44 du C.T.). Cette limité étant fixée, au maximum, à 39 heures hebdomadaires (Art. D. 3121-25 du C.T.). Une exception, toutefois, pour les salariés qui arrivent ou partent en cours de période : dans ce cas, toutes les heures accomplies au-delà de 35 heures sont des heures supplémentaires.

Exemple : Dans le cadre d'un accord de modulation dont la période de référence est fixée à un an, un salarié travaille 1 607 heures en moyenne. L'accord fixe une durée maximale hebdomadaire à 39 heures.

Durant l'année, cette durée maximale hebdomadaire est dépassée deux fois, la deuxième semaine du mois de février et la première semaine du mois de mars (40 heures). Cette heure est payée avec le salaire du mois. Elle est majorée de 25 %.

À la fin de l'année, le nombre total d'heures effectuées est de 1 618 heures, c'est-à-dire que 11 heures au-delà de la limite de 1 607 heures n'ont pas été compensées par des heures non travaillées en dessous de 1 607 heures. Il faut d'abord retrancher les heures supplémentaires décomptées et rémunérées en cours d'année (soit 2).

Restent donc 9 heures qui donneront lieu à une majoration de salaire de 25 %.

A noter En cas d’absence du salarié, si cette absence est rémunérée, le temps non travaillé n’est pas récupérable. Il est valorisé sur la base du temps qui aurait été travaillé si le salarié avait été présent, heures supplémentaires comprises (Art. D. 3121-25 du C.T.).

* Conséquences de la modulation sur le contrat de travail 

Si la modulation est mise en place par accord collectif, elle ne constitue pas, aux termes de la loi, une modification du contrat de travail pour les salariés à temps complet (il en va autrement pour les salariés à temps partiel). Il est donc impossible de s’opposer à un dispositif de modulation au motif que le contrat de travail serait plus protecteur (Art. L. 3121-43 du C.T.).

En revanche, on peut imaginer une transposition du régime de l’astreinte à défaut d’accord collectif. A savoir : l’accord individuel du salarié est requis lorsque la modulation est mise en place par décision unilatérale. Dans ce cas, il s’agirait d’une modification du contrat de travail que le salarié est en droit de refuser.

* Sécurisation des accords de modulation

En 2008, il a été décidé que les accords de modulation conclus avant cette date devaient fixer un programme indicatif de la répartition de la durée du travail. Cette mesure, rétroactive, s’imposait à tous les accords.

La loi « travail » fait sauter ce verrou protecteur ; les dispositions relatives à la détermination d’un programme indicatif cessent d’être applicables (Art. 12-IV de la loi du 8 août 2016). Les accords d’aménagement du temps de travail antérieurs à 2008 sont ainsi régularisés et sécurisés.

L’objectif de cette mesure ? Contrer les effets d’une jurisprudence jugée trop protectrice des salariés. En 2014, la Cour de cassation avait en effet décidé qu’à défaut de contenir ce programme indicatif de la répartition de la durée du travail, les accords de modulations antérieurs à 2008 étaient privés d’effet (Cass. soc. 17 déc. 2014, n° 13-19834).

* Documents à conserver par l'employeur

En principe, l'employeur doit tenir à la disposition de l’inspecteur du travail les documents permettant de comptabiliser les heures de travail accomplies par chaque salarié pendant un an (Art. D. 3171-16 du C.T.). Lorsque le temps de travail est aménagé sur une période supérieure à un an, alors cette obligation de mise à disposition doit s’étendre pendant une durée équivalente à la période de référence. Une période qui peut donc aller jusqu’à 3 ans.

 

A noter  Un premier accord dans la métallurgieL’Union des industries et des métiers de la métallurgie (IUMM) et la CGC, la CFTC et FO ont signé un accord de branche permettant la modulation du temps de travail sur trois ans (accord national du 23 septembre 2016 relatif à l'emploi dans la métallurgie ). Sous couvert d’enrayer la chute de l'emploi dans la métallurgie, cet accord introduit «  de nouvelles flexibilités pour permettre aux entreprises de s’adapter à des périodes complexes ». Le texte évoque des « contreparties » pour les salariés, sans les définir, et renvoie à la négociation d’entreprise… 1,6 millions de salariés sont concernés.