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2.6.3 Les garanties en cas de grève

Selon l'article L. 1132-2 du Code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de l'exercice normal du droit de grève. Toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit. Par ailleurs, l'article L. 2511-1 du même code prévoit que l'exercice du droit de grève et les actes commis pendant la grève ne peuvent donner lieu à aucune sanction disciplinaire, sauf faute lourde du salarié.

La loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par exercice normal ou anormal du droit de grève. Les tribunaux distinguent entre :

  • les grèves licites qui sont de véritables arrêts de travail pendant lesquels l'exercice de ce droit ne doit pas entraîner de mesures de rétorsion, sauf faute lourde imputable au salarié ;
  • les mouvements illicites qui ne sont pas juridiquement des grèves et au cours desquels les salariés ne bénéficient d'aucune protection particulière liée à l'exercice du droit de grève.

 

I – Qu'est-ce qu'une grève ?

La grève, droit reconnu par la Constitution, est un arrêt de travail concerté et collectif pour obtenir la satisfaction de revendications professionnelles. 

* Arrêt de travail collectif

L'arrêt de travail est en principe collectif. Mais :

* Existence de revendications professionnelles

La grève est licite dès lors que l'employeur a eu connaissance des revendications même s'il n'a pas formellement refusé de les satisfaire. Il doit seulement avoir été informé de ces revendications avant le déclenchement de la grève (Cass. soc. 19 nov. 1996, n° 94-42631). L'information doit avoir eu lieu au plus tard quand la grève débute, peu importe les moyens (échanges téléphoniques avec le dirigeant, information du supérieur hiérarchique) (Cass. soc. 22 oct. 2014, 13-19858, RPDS n° 836, somm. n° 110).
Les salariés n'ont pas à attendre que l'employeur rejette au préalable les revendications pour se mettre en grève (Cass. soc. 20 mai 1992, n° 90-45271).
Le fait que l'employeur ne puisse pas au niveau de son entreprise ou de son établissement satisfaire certaines revendications n'empêche pas les salariés de se mettre en grève dès lors qu'ils répondent à un mouvement de grève national ; par exemple la défense des retraites (Cass. soc. 15 fév. 2006, n° 04-45738).
Les tribunaux (et donc les conseillers prud'hommes) n'ont pas à apprécier le bien-fondé des revendications, dès lors que celles-ci ont un caractère professionnel.

* Qu'est-ce que l'exercice anormal du droit de grève ?

La loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par exercice normal ou anormal du droit de grève. Selon les tribunaux, les agissements constitutifs d'une infraction pénale indiquent un exercice anormal du droit de grève (sabotage volontaire, vol, coups et blessures, séquestration, entrave à la liberté du travail), mais encore faut-il que l'infraction du gréviste soit prouvée. Les véritables arrêts de travail, même répétés, et même de courte durée (Cass. soc. 25 janv. 2011, n° 09-69030 ), ainsi que les grèves tournantes (arrêts de travail successifs dans différents services d'une entreprise) sont des grèves licites sauf si elles entraînent une désorganisation de l'entreprise elle-même et pas seulement de la production (Cass. soc. 30 mai 1989, n° 87-10994).
Cependant, dans les services publics, certaines formes de grève sont interdites, par exemple, la grève tournante.
Le refus des salariés d'exécuter certaines de leurs tâches ne relève pas de l'exercice du droit de grève. Par exemple, le refus des salariés d'exécuter des astreintes ne constitue pas une grève dès lors que, durant leur service, les salariés avaient cessé d'exécuter leur seule obligation d'astreinte, la grève ne pouvant être limitée à une obligation particulière du contrat de travail (Cass. soc. 2 fév. 2006, n° 04-12336).

 

À NOTER Qu'en est-il de la grève de solidarité ? Les salariés peuvent-ils par exemple débrayer pour soutenir l'un d'entre eux, menacé de licenciement ? Oui, mais à certaines conditions, selon la Cour de cassation : pour être licite la grève de solidarité ne doit pas être étrangère à des revendications professionnelles intéressant l'ensemble du personnel. Par exemple, une grève décidée par les salariés pour soutenir le délégué syndical convoqué à un entretien préalable au licenciement est intrinsèquement liée à la volonté d'obtenir des augmentations de salaires dans le cadre des négociations salariales auxquelles participait ce même délégué (Cass. Soc. 5 janv. 2011, n° 10-10685). De même, est licite la grève pour soutenir des salariés menacés de sanctions disciplinaires pour des faits commis lors d'un précédent mouvement de grève dont la légitimité n'est pas contestée (Cass. soc. 2 juil. 2014, n° 13-12562).

 

II – Effets de la grève

La loi interdit aux employeurs de recourir à l'intérim, à des contrats à durée déterminée, à du personnel de gardiennage ou de surveillance pour entraver le droit de grève.

* Effets sur la rémunération
L'exercice du droit de grève ne doit donner lieu à aucune mesure de défaveur en matière de rémunération et d'avantages sociaux (Art. L. 2511-1 du C.T.).
Par exemple, constitue une mesure discriminatoire la prime accordée aux seuls salariés non grévistes, en raison de leur non-participation à la grève (Cass. soc. 2 mars 1994, n° 92-41134). Seul le salaire correspondant aux heures de grève n'est pas dû. Toute retenue de salaire supérieure constitue une sanction pécuniaire prohibée. Par exemple, l'employeur ne peut pas opérer une retenue supérieure, en invoquant la perte de production consécutive à la grève ou le temps nécessaire à la remise en route des machines (Cass. soc. 26 juin 1991, n° 90-41602). L'employeur ne peut pas différencier la retenue sur salaire pour tenir compte du degré de mobilisation des salariés et des conséquences de celle-ci sur le fonctionnement de l'entreprise, en l'espèce la parution retardée ou non des publications dans une société de presse. Sans éléments objectifs et licites susceptibles de justifier cette distinction, l'employeur se rend coupable de discrimination entre grévistes (Cass. soc. 9 juil. 2015, n° 14-12779).L'employeur doit être condamné à verser aux salariés grévistes une indemnité compensant leur perte de salaire, lorsque la grève est motivée par un manquement grave et délibéré de ce dernier à ses obligations ce qui a contraint les salariés à cesser le travail pour faire respecter leurs droits essentiels. Tel est le cas, notamment si la grève est motivée par le non-paiement des heures supplémentaires (Cass. soc. 3 mai 2007, n° 05-44776).
Pour les salariés en forfait-jours sur l'année, si l'absence pour fait de grève est d'une durée non comptabilisable en journée ou demi-journée, la retenue opérée doit être en principe identique à celle pratiquée pour toute autre absence d'une même durée (Cass. soc. 13 nov. 2008, n° 06-44608).
Mais il faut consulter l'accord collectif qui encadre le forfait-jours. En effet, si celui-ci prévoit qu'aucune retenue ne peut être effectuée pour une absence inférieure à une demi-journée de travail, l'employeur ne peut opérer aucun abattement sur la paye d'un salarié au forfait-jours qui a exercé son droit de grève pendant moins d'une demi-journée (Cass. soc. 4 mars 2009, n° 07-45291).
Les primes qui visent à récompenser l'assiduité du salarié, à savoir sa présence dans l'entreprise au cours de l'année, peuvent être réduites en raison de l'absence pour fait de grève, à la condition que l'ensemble des absences, autorisées ou non (sauf celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif) donnent lieu à la même réduction (Cass. soc. 23 juin 2009, n° 08-42154 et Cass. soc. 23 juin 2009, n° 07-42677).

* Pas de sanctions ou de licenciement en raison de l'exercice normal du droit de grève
Aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de l'exercice normal du droit de grève (Art. L. 1132-2 du C.T.), toute disposition ou tout acte contraire étant nul de plein droit.
Un licenciement pour fait de grève ne peut être prononcé que pour faute lourde, sous peine de nullité (la faute lourde est celle qui révèle l'intention de nuire) (Art. L. 2511-1 du C.T.).
Le motif du licenciement tiré de la participation à une grève est illicite. À défaut de faute lourde, le licenciement est nul même si d'autres motifs indépendants de la grève auraient pu justifier un licenciement (Cass. soc. 8 juil. 2009, n° 08-40139). Il faut être attentif à la lettre de licenciement qui comporte une multitude de griefs car l'employeur espère bien souvent par ce procédé que l'un d'entre eux sera reconnu comme fondé par les juges pour justifier le licenciement. Or seul compte la cause première du licenciement qui est bien souvent celui du caractère illicite de la participation à une grève ; elle doit donc emporter à elle seule la nullité du licenciement en l'absence de faute lourde avérée.
En l'absence de faute lourde, le salarié ne peut donc pas être licencié, ni faire l'objet d'une sanction moins sévère (Cass. soc. 16 déc. 1992, n° 89-43646).C'est souvent la commission d'un délit comme l'atteinte à la liberté du travail (Art. 431-1 du Code pénal 387) qui est avancée par les employeurs pour justifier la faute lourde. Mais s'il a été jugé que le blocage de l'accès à l'entreprise et l'interdiction faite aux non-grévistes ou aux fournisseurs et clients d'y pénétrer constituait une faute lourde (Cass. soc. 15 mai 2001, n° 00-42200), il a aussi été jugé :

  • que la liberté du travail ou de circulation n'était pas entravée lorsque tous les accès au site n'ont pas été bloqués (Cass. soc. 13 mai 2009, n° 07-44952) ;
  • que le seul fait de ralentir l'entrée des salariés dans l'entreprise, sans leur interdire d'y pénétrer, ne constitue pas une faute lourde ; la sanction prononcée contre les grévistes est nulle dès lors que les retards engendrés n'ont pas désorganisé la production (Cass. soc. 19 nov. 2008, n° 07-44182).

Si l'occupation des locaux n'est pas en elle-même une faute lourde, elle peut le devenir lorsqu'elle persiste malgré une injonction du juge d'évacuer les lieux (Cass. soc. 31 mars 1998, n° 95-45061).En tout état de cause, un salarié n'est pas obligatoirement considéré comme l'auteur d'une faute lourde du seul fait qu'il a participé à des actes répréhensibles lors d'une grève. Encore faut-il que la preuve soit rapportée qu'il y ait participé personnellement et activement (Cass. soc. 29 oct. 2008, n° 06-46498).
Par exemple, la participation personnelle d'un salarié à l'action collective au cours de laquelle le DRH a été séquestré dans son bureau jusqu'à l'intervention des forces de l'ordre, est constitutive d'une faute lourde (Cass. soc. 2 juil. 2014, n° 13-12562). En revanche, la simple occupation d'un lieu de production sans participation personnelle aux faits illicites ne constitue pas une faute lourde (Cass. soc. 7 juin 1995, n° 93-42789).
La nullité de la sanction ou du licenciement entraîne l'effacement de la décision de l'employeur avec effet rétroactif. Il en résulte qu'en cas d'exercice normal du droit de grève, l'employeur qui a prononcé un licenciement doit être condamné à réintégrer le salarié dans son emploi et dans ses droits (salaires et avantages perdus).
Sur l'indemnisation du licenciement nul, voir La rupture du contrat de travail : L’indemnisation du licenciement abusif ou nul.

CE QU'ON EN PENSE
Comme indiqué ci-dessus, soit on est en présence d'une grève avec le système protecteur accordé par le Code du travail, soit le juge est confronté à un mouvement illicite, avec les conséquences qui en découlent. Ainsi, les salariés participants au mouvement illicite s'exposent à des sanctions en vertu du droit commun.
Selon nous, il est possible de juger qu'une grève abusive reste une grève. Les salariés sont certainement allés trop loin dans l'utilisation de leur droit mais ils ont respecté les éléments justifiant l'exercice de la grève. Ils ont totalement et collectivement cessé le travail en vue de faire aboutir des revendications professionnelles. Dès lors, il est critiquable d'ôter la qualification de grève à l'action des salariés. De sorte que la participation à une grève qualifiée d'abusive ne devrait pouvoir être sanctionnée qu'en présence d'une faute lourde. L'article L. 2511-1 du Code du travail y trouverait tout son sens et la garantie constitutionnelle du droit de grève serait plus effective.

 

III – Le lock-out

Le lock-out est une fermeture totale ou partielle de l'entreprise imposée par l'employeur après ou pendant une grève. Les employeurs utilisent rarement le vocable « lock-out ». Ils préfèrent parler de « chômage technique », en invoquant des difficultés d'approvisionnement ou de stockage. Quel que soit le nom que l'employeur donne à la fermeture de l'atelier, de l'établissement ou de l'entreprise, le rôle du juge est de requalifier juridiquement cette fermeture en lock-out dès lors qu'elle constitue une mesure de rétorsion prise abusivement à titre de sanction de l'exercice du droit de grève. C'est l'employeur qui doit prouver que la fermeture de l'entreprise lui a été imposée par l'impossibilité absolue de la garder ouverte.
Mais les tribunaux considèrent parfois que la mise en chômage technique d'une partie du personnel est justifiée quand elle est la conséquence nécessaire d'une « situation contraignante ».
Cette expression autorise en réalité la fermeture de l'entreprise, si celle-ci se révèle, selon l'employeur, économiquement indispensable ou en cas de danger pour la sécurité des salariés non grévistes ou pour les clients.
Mais encore faut-il que les difficultés soient suffisamment importantes, qu'elles entraînent un blocage au niveau de la production ou la paralysie de certains ateliers. Par ailleurs, c'est toujours à l'employeur d'apporter la preuve d'une situation contraignante.
Dès lors qu'il n'a pas l'excuse de la force majeure ou de la situation contraignante, l'employeur qui a fermé l'entreprise, est tenu de verser aux salariés privés de travail des dommages et intérêts au moins égaux aux salaires perdus pendant la période de lock-out.

IV – Droit de grève dans les services publics

Un certain nombre de règles relatives au droit de grève sont identiques aux secteurs publics et privé. Par exemple, en ce qui concerne les conditions de légalité d'une grève : un arrêt de travail concerté et collectif, une cessation totale du travail et la défense de revendications professionnelles.
Le Code du travail réglemente toutefois de façon plus stricte l'exercice du droit de grève pour les fonctionnaires et les personnels travaillant dans des établissements chargés d'une mission de service public.
La loi contraint les organisations syndicales représentatives à déposer un préavis cinq jours avant le déclenchement de la grève. Ce préavis doit préciser les motifs de recours à la grève, le lieu, la date, l'heure du début, ainsi que la durée (limitée ou non) de la grève.
Les salariés ne sont pas tenus de cesser le travail ni dès le début de la période indiquée dans le préavis (Cass. soc. 11 fév. 2015, n° 13-14607) ni pendant toute la durée du préavis. La fin d'une grève à une durée illimitée ne se déduit pas de l'absence de grévistes ; elle relève d'une décision des syndicats qui ont déposé le préavis (Cass. soc. 8 déc. 2016, n° 15-16078).
Pendant le préavis, les parties sont tenues par la loi à négocier (Art. L. 2512-2 du C.T.). Il permet donc aux directions d'engager des discussions avec les syndicats avant le déclenchement du conflit et, en cas d'accord, d'éviter ce dernier.
Lorsqu'un préavis a été déposé pour une grève nationale auprès de l'autorité compétence sur le plan national, il n'est plus nécessaire que des préavis soient déposés au niveau local.
En outre, des dispositions particulières sont prévues dans les entreprises publiques de transports terrestres : le dépôt d'un préavis de grève ne peut intervenir qu'après une négociation avec l'employeur. En outre, les salariés doivent informer ce dernier de leur intention de prendre part à la grève au plus tard 48 heures à l'avance sous peine de sanctions disciplinaires (Loi n° 2007-1224 du 21 août 2007, JO du 22 ; voir RPDS 2007, n° 750, p. 311.).
D'autres règles spécifiques s'appliquent aux personnels travaillant dans les services publics, plus sévères que celles du secteur privé. Il en est ainsi des modalités de retenues sur salaires dans certains secteurs. De même, les grèves tournantes sont interdites, c'est-à-dire les arrêts de travail qui affectent par échelonnement successif ou par roulement concerté les différents secteurs ou catégories professionnelles d'un même établissement ou service ou les différents services ou établissements d'une même entreprise ou d'un même organisme (Art. L. 2512-3 du C.T.). Il en résulte que l'heure de cessation et celle de reprise du travail doivent être identiques pour l'ensemble du personnel. Mais les syndicats peuvent déposer des préavis de grève successifs mentionnant des motifs différents (Cass. soc. 12 mars 2008, n° 06-18494).