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TRANSFERT D’ENTREPRISES

3.2.2 Les effets du transfert d'entreprise

Les dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail sont d'ordre public. Le maintien des contrats de travail en cas de cession d'entreprise ou de partie d'entreprise s'impose au salarié comme à l'employeur. Malgré cela, les licenciements constituent aujourd'hui l'essentiel du contentieux des transferts d’entreprises.

 I – Le transfert des contrats de travail

Un principe d'ordre public. Lorsque l'article L. 1224-1 du code du travail s'applique, les contrats de travail sont transférés de plein droit du cédant au cessionnaire. Qu'ils soient sous contrat à durée indéterminée, déterminée, travailleurs à temps partiel ou en apprentissage, toutes les catégories de salariés sont soumises aux dispositions d'ordre public de cet article. Les salariés dont le contrat est suspendu (en arrêt de travail, en congé parental, etc.) sont donc également concernés par le changement d'employeur.
Cet effet automatique de l'article L. 1224-1 du code du travail dispense le nouvel employeur, en théorie, de notifier aux salariés leur transfert (Cass. soc. 30 mars 2005, n° 02-47380). Mais en pratique, pour des raisons de bonne administration de l’entreprise, une information écrite est envoyée aux salariés dans la plupart des cas.

A noter
Le refus du salarié de poursuivre son contrat de travail avec le nouvel employeur produit les effets d'une démission » (Cass. soc. 10 oct. 2006, n° 04-40325, Dr. ouv. 2007, p. 283). Toutefois, pour produire de tels effets, le refus du salarié doit être individuel et résulter d’un acte de volonté clair et non équivoque.
Il ne peut être caractérisé par une opposition collective des travailleurs au changement d'employeur, par exemple une grève.

 

Reprise de l’ancienneté des salariés transférésLors d’un transfert d’entreprise, la totalité de l’ancienneté du salarié acquise au sein de l'entreprise cédante doit être reprise par le cessionnaire (Cass. soc. 26 mai 2004, n° 02-40580). Cette obligation entraîne des conséquences diverses, notamment en matière de calcul de congés payés, d'indemnités de départ à la retraite, de prime d'ancienneté, de calcul d'indemnités de licenciement, de durée du préavis, ou encore d’exercice des fonctions de représentant du personnel.
La jurisprudence décide en effet que le temps passé au service du précédent employeur doit être comptabilisé pour apprécier la condition d'ancienneté lorsqu'un salarié souhaite être investi d'un mandat (Cass. soc. 19 sept. 2007, n° 06-60153).
Enfin, deux autres conséquences à la reprise de l’ancienneté :

  • lorsque le salarié quitte le second employeur, le certificat de travail délivré par ce dernier doit mentionner la date d'embauche effectuée par le cédant ;
  • il est interdit au nouvel employeur d'instaurer une période d'essai pour les salariés qui passent à son service ( Soc. 25 septembre 2013, n° 12-20256).
A NOTER
En cas de transfert partiel d'entreprise, l'employeur doit demander l'autorisation préalable de l'inspection du travail pour le transfert d'un salarié élu ;
En cas de transfert légal d'entreprise, le mandat des élus se poursuit (ce qui n'est pas le cas dans le cadre d'un transfert conventionnel). Il est possible de prolonger ou réduire leur mandat pour tenir compte de la date habituelle des élections dans l’entreprise d’accueil.

 

Une modification possible du contrat de travail

Deux hypothèses peuvent se présenter.

  • Lorsque la modification du contrat de travail est une conséquence directe du transfert

Une fois le transfert effectué, le nouvel employeur peut être tenté de modifier les contrats de travail de ses nouveaux salariés. Selon la Cour de cassation, lorsque la modification envisagée est une conséquence directe du transfert, l'employeur est en droit de licencier pour motif personnel le salarié qui s’y oppose.
Exemple : Une petite entreprise située dans le Var, employant 6 salariés, cède à une société établie à Lyon une branche d’activité portant sur la gestion de tiers payants de cinq pharmacies faisant partie de sa clientèle. Elle informe une de ses salariées qu’elle passera au service du cessionnaire en application de l’article L. 1224-1 du code du travail et que son lieu de travail sera désormais situé à Lyon. La salariée fait part de son refus du fait de l'éloignement géographique et des conséquences importantes sur sa vie privée. La société cessionnaire la licencie pour motif personnel. Selon les juges, ce licenciement était justifié au motif que le transfert « avait entraîné par lui-même une modification de son contrat de travail »(Cass. soc. 1 juin 2016, n° 14-21143).

  • Modification du contrat de travail pour motif économique

L'employeur a la possibilité de modifier le contrat pour motif économique. Aux termes de l'article L. 1222-6 du code du travail, « lorsque l'employeur envisage la modification d'un élément essentiel du contrat de travail pour l'un des motifs économiques énoncés à l'article L. 1233-3, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception. La lettre de notification informe le salarié qu'il dispose d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus ».
À défaut de réponse dans le délai d'un mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée. » Lors d'un transfert d'entreprise, le cessionnaire, s'il souhaite proposer au salarié une modification de son contrat pour motif économique, doit respecter ces formalités légales. À défaut, il ne peut se prévaloir ni de l'acceptation, ni du refus du salarié (Cass. soc. 27 mai 2009, n° 06-46293).

 

L'interdiction de prononcer des licenciements «à l'occasion d'un transfert»
Tout licenciement prononcé « à l’occasion d’un transfert » est, en principe, « dépourvu d’effet » (Cass. soc. 22 septembre 2015, n° 13-26032).

Le salarié licencié en violation de l'article L. 1224-1 du code du travail dispose d'un droit d'option : il peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite de son contrat de travail  ou demander à l'auteur du licenciement illégal la réparation du préjudice en résultant (Cass. soc. 20 mars 2002, n° 00-41651). Toutefois, il n’y a pas d’option possible lorsque le cessionnaire l'informe, avant l'expiration du préavis, de son intention de poursuivre, sans modification, le contrat de travail (Cass. soc. 11 mars 2003, n° 01-41842); a contrario, le salarié retrouve son droit d'option si le cessionnaire ne l'informe de la poursuite du contrat de travail qu'après l'expiration du délai de préavis (Cass. soc. 25 oct. 2007, n° 06-42437).

Exception en cas de PSE

Ordonnances Macron. Sous prétexte de faciliter la reprise de certains sites et d’éviter ainsi leur fermeture, la loi « Travail » de 2016 a autorisé les employeurs à licencier avant un transfert. Trois conditions ont été posées, les deux premières étant toujours en vigueur (article L. 1233-61 du code du travail) :

  • la revente de l’entreprise ou de l’établissement doit avoir pour but d’éviter la fermeture du site ;
  • les licenciements doivent avoir lieu dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE).

En revanche, la troisième condition, à savoir un effectif minimum de 1000 salariés dans l’entreprise, a été supprimée par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre. Autrement dit, toute entreprise peut désormais licencier avant un transfert pourvu qu’un PSE soit mis en place ; ce qui concerne toutes les entreprises de plus de 50 salariés.

Les salariés vont donc subir une double peine. Au-delà de la perte de leur emploi, le plan de sauvegarde de l'emploi et les possibilités de reclassement vont être mis en oeuvre en fonction des seules ressources de l'employeur d’origine. Or ce dernier se trouve théoriquement en position de faiblesse puisque la fermeture du site est envisagée. Traduction, des conditions de départ au rabais, alors que tous les salariés auraient du être transférés au repreneur sous l’ancienne législation.

Gardes fous. Deux points à connaître pour éviter les abus (article L. 1233-61 du code du travail) :

  • Les licenciements doivent être prononcés avant que l’entreprise ne change de propriétaire. A la date du transfert, la règle de l’interdiction des licenciements motivés par le transfert s’applique.
  • Il doit exister un lien causal entre le transfert et la sauvegarde des emploi. L’idée étant qu’une fermeture du site aurait des conséquences plus graves pour l'emploi, en comparaison d’une revente de l’entreprise qui aurait pour effet d’en préserver une partie. La Direccte doit donc, avant toute validation ou homologation du PSE, vérifier la nécessité du transfert comme moyen d’assurer la sauvegarde d’une partie des emplois menacés. En cas de litige sur ce point, l'employeur doit être en mesure de démontrer qu’en l’absence de transfert, son établissement aurait été fermé avec un nombre de licenciements prononcé plus important.

Recours
Le salarié licencié illégalement dispose donc de plusieurs possibilités. La charge de la réparation du préjudice subi pèse sur le cédant et/ou le cessionnaire selon leur part de responsabilité dans la perte de l'emploi : le premier en prenant l'initiative d'un licenciement, le second en empêchant la poursuite du contrat de travail.
Pour résumer :
–     Si le cédant est l'auteur du licenciement : le salarié peut lui demander réparation, c'est-à-dire le versement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sauf si le cessionnaire lui a proposé de le garder à son service, avant l'expiration du préavis. Le salarié licencié par le cédant peut également attaquer le cessionnaire si ce dernier refuse de le prendre à son service, pour voir ordonner la poursuite de son contrat de travail auprès de ce dernier (Cass. soc. 15 fév. 2006, n° 04-43 923, Dr ouv. p. 348, note A. Mazières, Cass. soc. 13 mai 2008, n° 07-40276).

–     Si le cessionnaire est l'auteur du licenciement : le salarié peut l'assigner aux prud'hommes pour obtenir sa réintégration et le versement des salaires dont il a été privé (Cass. soc. 13 mai 2008, n° 07-40256). Il peut en outre demander une indemnisation au titre du préjudice subi par le refus du cessionnaire de poursuivre les contrats de travail (Cass. soc. 13 mai 2008, n° 07-40256). Si le salarié ne souhaite pas réintégrer l'entreprise, il peut obtenir la condamnation du cessionnaire au paiement d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

–     Si le cessionnaire refuse de reconnaître sa qualité d'employeur : les salariés se trouvent privés de travail sans pour autant bénéficier de l'assurance chômage puisqu'ils ne sont licenciés, ni par le cédant, pour qui il y a eu transfert des contrats de travail, ni par le cessionnaire, qui ne se considère pas employeur. On considère dans ce cas qu'ils sont licenciés de fait par le cessionnaire. Ils peuvent donc saisir le juge des référés pour demander leur réintégration ou des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que la réparation du préjudice subi du fait du refus du cessionnaire de reconnaître sa qualité d'employeur (privation des allocations de chômage) (Cass. soc. 29 avril 2009, n° 08-40532).

–     Si le cédant et le cessionnaire sont co-responsables, le premier en procédant au licenciement, le second en refusant de poursuivre le contrat : le salarié peut diriger son action contre l'un et l'autre, pour obtenir une condamnation in solidum (Cass. soc. 13 mai 2009, n° 08-41434).

 

Des licenciements pour motif économique possibles. Des licenciements économiques peuvent-ils avoir lieu avant, pendant ou après un transfert d'entreprise ? Selon la Cour de cassation, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne font pas obstacle à des licenciements pouvant intervenir antérieurement à la cession pour des motifs économiques (Cass. soc. 9 avril 2002, n° 00-41958). Par ailleurs, l'article 4-1 de la directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001 autorise les licenciements économiques dans le cadre d'un transfert : « Le transfert d'une entreprise, d'un établissement ou d'une partie d'entreprise ou d'établissement ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire. Cette disposition ne fait toutefois pas obstacle à des licenciements pouvant intervenir pour des raisons économiques, techniques, ou d'organisation impliquant des changements sur le plan de l'emploi ».
C'est donc au juge qu'il revient de déterminer si le licenciement a pour motif le transfert lui-même, ou si sa cause est réellement économique et indépendante du changement d'employeur. Des éléments peuvent plaider en faveur d'un licenciement frauduleux : par exemple, le ré-embauchage de certains salariés par le cessionnaire à des conditions différentes ou encore lorsque des licenciements visent les seuls salariés concernés par le transfert.
Par ailleurs, la loi prévoit la possibilités de licenciements économiques dans les cas suivants :

  • en cas de liquidation judiciaire, le plan de cession peut prévoir des licenciements économiques ;
  • avant la cession d’un établissement, des licenciements pour motif économiques sont possibles dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l'emploi en vue d’éviter la fermeture de l’établissement (voir « Exceptions au transferts des contrats de travail », fiche 3.2.1).
À NOTER
Le salarié qui se heurte à un refus du cédant ou du cessionnaire d'appliquer l'article L. 1224-1 du code du travail peut demander au juge des référés de faire cesser le trouble manifestement illicite qui en résulte.

Exemple : la saisine du juge des référés est possible alors que le salarié a été licencié par le cédant pour un prétendu « motif économique » (Cass. soc. 15 fév. 2006, n° 04-43923, dr. ouv. 2006, p. 348). Le salarié peut obtenir sa réintégration chez le cessionnaire et le paiement des salaires non versés ou, s'il ne souhaite pas réintégrer, le versement d'une provision sur dommages et intérêts par l'auteur du licenciement (pour un exemple, voir Cass. soc. 26 sept. 1990, n° 86-40813).
Autre action possible devant le juge des référés : faire sanctionner l'entente frauduleuse entre les employeurs successifs en vue de faire échec au transfert des contrats de travail. La Cour de cassation a en effet pu considérer, dans certaines circonstances, que le fait d'empêcher le transfert des contrats de travail caractérise un trouble manifestement illicite.

Exemple : lorsque les sociétés, cédante et cessionnaire, s’entendent pour priver les salariés des droits qu'ils tiennent de l’article L. 1224-1 du code du travail; la société cédante en notifiant des licenciements économiques après la date d'effet de la cession et le cessionnaire en subordonnant la poursuite des contrats de travail à leur modification. Conclusion des juges : « l'obligation de ces sociétés de réparer le préjudice ainsi causé aux salariés par leur action commune n'était pas sérieusement contestable » (Cass. soc. 14 fév. 2007, n° 04-47110).

 

II – Effets sur le statut collectif des salariés

Un changement d'employeur en application de l'article L. 1224-1 du code du travail est de nature à remettre en cause les textes conventionnels applicables aux salariés transférés :

  • Les accords collectifs conclus au sein de l'entreprise d'origine ;
  • La convention collective de branche, lorsque l'activité de l'entreprise d'accueil est différente de celle de l'entreprise d'origine ou lorsque le nouvel employeur n'est pas adhérent de l'organisation patronale signataire (sauf si la convention est étendue, auquel cas elle s’applique);
  • Un accord territorial lorsque l'entreprise d'accueil est située en dehors du champ d'application géographique de cet accord ( soc. 21 mai 1997, n° 93-46617).

Ces textes continuent toutefois de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur d’un accord de substitution (Art. L. 2261-14 du C.T.). A cet effet, une nouvelle négociation doit donc s’engager. Mais que cette négociation aboutisse ou non, la durée du maintien temporaire de ces textes conventionnels est de 15 mois maximum (sauf clause prévoyant une durée supérieure).
Cette période de survie de l'accord collectif mis en cause peut être totalement supprimée par la négociation d’un « accord d’anticipation ». Mais attention : comme le montre la jurisprudence en général, la conclusion de ce type d’accord peut se traduire par la perte de droits importants pour les salariés (Pour un exemple, voir Cass. soc. 28 oct. 2015, n° 14-16043 ; en l'espèce, les intéressés ont perdu un 13è mois, des primes, des majorations pour heures de travail de nuit, etc.).
Il existe deux types d'accord par anticipation :

  • Les accords de transition, réglant temporairement le statut collectif des salariés transférés. Ces accords aboutissent à la coexistence, pendant 3 ans maximum, de deux statuts collectifs (salariés transférés et salariés de l'entreprise d'accueil) ;
  • Les accords d’adaptation, définissant un statut unique pour tous les salariés de la nouvelle entité. Ces accords, négociés avec toutes les parties salariés et employeurs des entreprises concernées, s'appliquent pour la durée qu'ils ont eux-même défini.

* Accord de transition
Cet accord, négocié par anticipation, vise à redéfinir partiellement et pour un temps limité le statut collectif des seuls salariés transférés. Il n'a donc pas vocation à s'éterniser. Sa durée maximale est de trois ans , mais rien n'interdit aux parties de fixer une durée d'application plus courte.
Si l'entreprise d'accueil est couverte par un accord d'entreprise ou de branche, les dispositions de ce dernier ayant un objet identique à celles des dispositions de l'accord de transition sont immédiatement applicables aux salariés transférés (Art. L. 2261-14-2 C.T.). Il faut donc jauger l'intérêt de négocier ou, au contraire, de maintenir pendant 15 mois l'accord mis en cause.
A l'expiration de l'accord de transition, les conventions et accords applicables dans l'entreprise d'accueil s'appliquent aux salariés transférés (Art. L. 2261-14-2 C.T.). A ce moment-là, ces derniers se défont purement et simplement de leurs anciens droits collectifs.

* Accord d'adaptation
Deuxième type d'accord, visant à anticiper les conditions de transfert des salariés : l'accord d'adaptation. Il consiste à adapter l'accord collectif applicable dans l'entreprise d'accueil au personnel qui arrive.
La durée de l'accord d'adaptation est celle d'un accord de droit commun. Indéterminée ou déterminée (durée librement fixée par les parties à l'accord). A défaut de stipulation conventionnelle expresse, l’accord d’adaptation s’applique pendant cinq ans maximum.

* A défaut d’accord conclu, un droit au maintien de la rémunération
Avant la loi « Travail » du 8 août 2016, les salariés avaient droit au maintien de leurs « avantages individuels acquis » à défaut d'accord de substitution conclu suite à un transfert. Ces avantages étaient intégrés au contrat de travail (Cass. soc. 2 mars 2016, n° 14-16414 à 14-16420). Cela pouvait concerner des éléments salariaux (structure de la rémunération, prime de vacances, prime d'ancienneté, etc.), des congés (congés annuels supplémentaires, congés exceptionnels, etc.) ou encore les temps de pause. Ce mécanisme prétendument trop complexe a disparu. La loi « Travail » a organisé de manière radicale la perte des droits conventionnels.
Dorénavant, les salariés conservent uniquement leur rémunération. Le montant annuel de cette rémunération, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par le contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des douze derniers mois. Sont exclus les frais professionnels, la participation et l'intéressement.

A NOTER
Le statut de cadre prévu par une convention collective peut être retiré à un salarié suite à un transfert d'entreprise. La mention du statut dans un avenant au contrat de travail peut, comme l'a indiqué la Cour de cassation dans un arrêt du 20 avril 2017, ne pas suffire (Cass. soc. 20 avril 2017, n° 15-28789).
Les faits sont les suivants. Une salariée embauchée en 1999 par la société Cégétel prend des responsabilités quelques années plus tard. Elle change alors de coefficient et devient cadre, en application de la convention collective des télécommunications dont relève Cégétel. Suite au rachat de l'entreprise par la société Aquitel, son contrat de travail est transféré, conformément à l'article L. 1224-1 du code du travail. Son nouvel employeur est soumis à une convention différente, celle des prestataires de service dans le domaine du tertiaire. Sans changer de fonctions, la salariée finit par perdre son statut de cadre ; ce qu’elle conteste aux prud’hommes.
Selon la Cour de cassation, en l'absence d'accord de substitution, la salariée ne pouvait prétendre au maintien pour l'avenir de ce statut, qui résultait des dispositions d’une convention collective qui ne s'appliquait plus. En effet, dans la grille de classification de la convention des prestataires de service, le poste occupé par la salariée relevait de la catégorie « agent de maîtrise ». Problème : au moment de sa promotion, la salariée avait signé un avenant au contrat de travail, sur lequel figuraient ses fonctions et qualification : « responsable de groupe, statut cadre selon la convention collective ». Mais selon les juges, cette mention n'a pas eu pour effet de contractualiser son statut. Il aurait fallu un avenant plus explicite mentionnant la nature contractuelle du statut.