À venir
Votre identifiant correspond à l'email que vous avez renseigné lors de l'abonnement. Vous avez besoin d'aide ? Contactez-nous au 01.49.88.68.50 ou par email en cliquant ici.
HAUT

1.3.1 Le recrutement

L'employeur qui veut embaucher est libre de recruter le salarié de son choix. Malgré l'obligation qui s'impose à lui d'agir en toute transparence, pertinence et confidentialité, les candidats sont souvent victimes de discriminations en tout genre. Lorsqu'il parvient à être embauché, le salarié doit demander à son futur employeur l'établissement d'une promesse d'embauche en bonne et due forme. Une démarche indispensable pour être protégé d'un éventuel désistement.

Face à l'employeur, le demandeur d'emploi est toujours en position de fragilité et d'intimidation. Cette déstabilisation résulte d'une grande faiblesse vis-à-vis d'un arbitraire patronal presque tout puissant, auquel s'ajoute l'utilisation de méthodes et techniques de recrutement quelque peu déviantes et un risque élevé de choix discriminatoires.

Pourtant, sous l'impulsion de rapports dénonçant les abus des employeurs dans ce domaine, le législateur de 1992 a mis en place des règles de bonne conduite permettant, en principe, d'évaluer le plus objectivement possible les candidats.

I. – Les obligations patronales

Afin de faire obstacle aux abus et ingérences qu'occasionnent les questions et les tests de recrutement dans la vie privée des candidats, l'employeur a trois obligations lors de l'entretien d'embauche : la transparence, la pertinence, la confidentialité.

* L'information sur les méthodes utilisées 

Le recrutement peut concerner aussi bien un salarié déjà en poste dans l'entreprise qu'un candidat extérieur, salarié ou demandeur d'emploi. Dans tous les cas, préalablement à la mise en oeuvre de la procédure, le candidat doit être informé des méthodes et techniques de recrutement auxquelles il va devoir se soumettre (Art. L. 1221-8 et L. 1221-9 du C.T.).

La simple référence, dans l'annonce d'offre d'emploi, à la méthode utilisée suffit à caractériser l'information du candidat (Circ. min. DRT n° 93-10, 15 mars 1993, BO Trav. 1993, n ° 10).

S'il existe, le comité d'entreprise doit également être informé, préalablement à leur utilisation, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées par l'entreprise, ainsi que de leur éventuelle modification (Art L.2323-47  du C.T.).

* La pertinence des informations recueillies

La méthode de recrutement utilisée doit être pertinente au regard de la finalité poursuivie, compte tenu du poste à pourvoir, et permettre d'apprécier les capacités et les aptitudes professionnelles du candidat à occuper l'emploi proposé (Art. L. 1221-8 du C.T.).

Les informations demandées doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi (Art. L. 1221-6 du C.T.).

* La confidentialité

Les résultats obtenus restent confidentiels vis-à-vis des tiers seulement (Art. L. 1221-8 du C.T.).

Ainsi, le candidat non retenu peut demander à connaître les raisons de son échec.

À NOTER Les procédures d'enchères électroniques inversées sont interdites en matière de fixation de salaire. Un contrat de travail stipulant un salaire fixé à l'issue d'une telle procédure est, selon la loi, nul de plein droit (art. L. 1221-4 du C.T.). Un candidat ne peut donc être choisi selon ce procédé.

II – Recrutement et discrimination

L'employeur ne peut refuser d'embaucher un candidat pour un motif prohibé par la loi (Art. L. 1132-1 du C.T.). Bien sûr, les discriminations ne sont jamais pratiquées ouvertement par les recruteurs, conscients des risques qu'ils encourent ; aussi les salariés rencontrent-ils moult difficultés pour réunir des éléments laissant supposer une discrimination, un préalable indispensable à la saisine du juge. Conséquence : la jurisprudence se fait assez rare sur les pratiques discriminatoires à l'embauche.

* Les cas de discriminations

Discriminations liées au patronyme, à l'origine, à l'appartenance (ou non, vraie ou supposée) à une ethnie, une nation, une race ou une religion. Un employeur ne peut pas embaucher ou refuser d'embaucher un candidat en raison de sa couleur de peau, de ses convictions réligieuses, ou de son patronyme. Exemple : un employeur ne peut procéder à la diffusion d'une offre d'emploi pour laquelle est exigée la présentation de la carte d'électeur des candidats. Le droit de vote n'étant accordé qu'aux nationaux, et, dans une certaine mesure, aux ressortissants de l'Union européenne, cette offre est subordonnée à une condition de nationalité constitutive d'une discrimination prohibée (Cass. crim. 20 janv. 2009, n° 08-83710). Autre exemple : après deux missions de travail temporaire qui durent trois ans au total au sein de l'usine d'Airbus Saint-Éloi, un technicien intérimaire se voit refuser une embauche en CDI alors que, dans le même temps, une personne également intérimaire, ayant moins d'ancienneté, est recrutée pour les mêmes fonctions. Estimant ne pas avoir été embauché en raison de son origine et de son nom à consonance maghrébine, il saisit avec succès, la Halde et le conseil de prud'hommes. La direction d'Airbus est condamnée pour « discrimination à l'embauche fondée sur le nom d'origine maghrébine » et doit verser 13 000 euros de dommages-intérêts à la victime et 5 000 euros aux organisations syndicales parties au litige(Appel Toulouse, 19 fév. 2010 Arrêt 140/2010, www.halde.fr).

La pratique du CV anonyme a été généralisée dans toutes les entreprisse depuis le 19 août 2015 (lendemain de la publication de la loi du  17 août 2015 relative au dialogue sociale et à l'emploi. La loi prévoit en effet que les informations nécessaires au recrutement et « communiquées par écrit par le candidat à un emploi ne peuvent être examinées que dans des conditions préservant son anonymat » (Art. L. 1221-7 du C.T.).  Pour obtenir des éléments à soumettre au juge, les salariés victimes de ces discriminations peuvent, avec l'aide d'un syndicat ou d'une association, tenter la méthode du testing. Cette méthode consiste à envoyer des CV identiques sous des noms différents puis à faire constater par huissier que seuls les candidats « français » sont convoqués à un entretien d'embauche. La chambre criminelle reconnaît le testing comme moyen de preuve (Cass. crim. 11 juin 2002, n° 01-85559).

Discriminations liées au sexe, à l'état de grossesse ou à la situation de famille. Plus qu'un homme, une femme est évaluée sous l'angle du risque : risque de grossesse pour les jeunes femmes n'ayant pas encore d'enfant ; risque d'absence pour celles qui ont des enfants en bas âge. Il est largement encré dans certains esprits que compte tenu de ses obligations familiales présentes ou à venir, une femme ne peut être impliquée dans son travail comme peut l'être un homme.
En plus de l'arsenal des textes anti-discriminations figurant dans le Code du travail et le Code pénal, des dispositions spéciales interdisent la mention du sexe ou de la situation de famille dans l'offre d'emploi (Art. L. 1142-1 du C.T.).
Cette interdiction est toutefois écartée dans des domaines ou le sexe constitue un critère déterminant de l'embauche : pour les mannequins, modèles et acteurs (Art. R. 1142-1 du C.T.).
Si une candidate à l'embauche est enceinte, aucune disposition légale ne l'oblige à révéler son état de grossesse lors de son recrutement. La dissimulation d'une grossesse par une candidate à l'embauche n'est ni une cause réelle et sérieuse de licenciement, ni une cause de rupture anticipée d'un CDD (CJUE 4 oct. 2001, aff. C-109/00).
Réciproquement, l'employeur n'a pas à faire de recherche en ce sens, et ne peut refuser d'embaucher une femme sous prétexte qu'elle est enceinte (Art. L. 1225-1 du C.T.).
La discrimination en raison de la situation familiale diffère légèrement en ce qu'elle consiste à prendre en considération le statut marital d'un(e) candidat(e) (célibataire, marié, divorcé, Pacs, etc.) et/ou le nombre d'enfants à sa charge. Une pratique très courante dans les professions à forte mobilité géographique, pour lesquelles l'employeur préfère généralement recruter un(e) jeune célibataire.

Discriminations liées à l'âge. Les discriminations liées à l'âge concernent aussi bien les jeunes travailleurs qui, selon les employeurs, manqueraient d'expérience, que les travailleurs « trop âgés » dont les prétentions salariales seraient trop élevées. Pourtant, seule la mention d'une limite d'âge supérieure dans une offre d'emploi est interdite, sauf si une condition d'âge est imposée par des dispositions légales (Art. L. 5331-2 du C.T.).La Cour de cassation reste peu saisie à ce sujet, à la différence de la Halde (qui a été remplacée par le défenseur des droits à partir de mars 2011)) ou de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE).
Saisie d'une réclamation relative au rejet d'une candidature au motif que la personne n'était pas assez « junior » par rapport au poste à pourvoir, la Halde a adressé une délibération au cabinet de recrutement concerné, tout en visant « l'ensemble des intermédiaires de l'emploi » : ils doivent veiller, dans le cadre de leurs procédures de recrutement, à ce que toute référence à l'expérience professionnelle soit définie en terme de niveau de compétence et de responsabilité et qu'elle soit strictement justifiée par rapport au poste à pourvoir (Délib. n° 2007-306 du 26 nov. 2007. Pour d'autres exemples, consulter le sitewww.le défenseurdesdroits.fr).
Il est toutefois admis par la loi que des différences de traitement fondées sur l'âge peuvent être pratiquées « lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés.Ces différences peuvent notamment consister en :

  • L'interdiction de l'accès à l'emploi […] en vue d'assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés ;
  • La fixation d'un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite » (Art. L. 1133-1 du C.T.).

La CJUE intervient régulièrement sur ces questions. À titre d'exemple, elle décide que les États membres de l'Union Européenne peuvent fixer des limites d'âges à l'exercice de certaines professions, comme celle de pompier, le souci d'assurer le caractère opérationnel et le bon fonctionnement de la profession constituant un motif légitime (CJUE 12 janvier 2010, Wolf, aff. C-229/08).

Discriminations liées à l'apparence physique. Ce type de discrimination consiste à embaucher ou refuser d'embaucher sur des critères physiques : la taille, le poids, etc. une pratique très courante dans certains secteurs comme dans le recrutement d'hôtesses d'accueil. Mais les candidats à l'embauche évincés pour de tels motifs se trouvent souvent démunis, et renoncent à saisir le juge faute de disposer d'éléments suffisants à lui soumettre.

Discriminations liées aux caractéristiques génétiques. Ce type de discrimination consiste, par xemple,  à soumettre  un candidat à un emploi à des tests génétiques dans le cadre de l'examen médical préalable à l'embauche.

Discriminations liées à l'état de santé et/ou au handicap. Il est interdit d'écarter d'une procédure de recrutement un salarié en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie  ou de son handicap. Un candidat n'est d'ailleurs pas tenu de révéler son état de santé ou son handicap lors de son embauche (Cass. soc. 21 sept. 2005, n° 03-44855).

Seul le médecin du travail peut recueillir des renseignements relatifs à la santé du salarié lors de la visite médicale d'embauche. Le médecin vérifie, lors de cette visite, l'aptitude du salarié au poste auquel il est affecté. Un refus d'embauche fondée sur une inaptitude médicalement constatée par la médecine du travail est par conséquent possible.

L'appartenance à un syndicat, à une association,  à un parti politique. Lors de l'entretien d'embauche, le recruteur ne doit poser aucune question relative aux opinions politiques, aux activités syndicales ou associatives du candidat. La jurisprudence se fait rare sur ces questions. Un employeur a toutefois été condamné par la Cour de cassation pour avoir refusé à un salarié intérimaire exerçant un mandat syndical le renouvellement de sa mission. Selon la Cour, il s'agit d'un refus d'embauche discriminatoire interdit par l'article 225-2 du Code pénal (Cass. crim. 2 sept. 2003 n° 02-86048).

Discriminations liées au lieu de la résidence ou de la domiciliation bancaire ou la précarité sociale. Il est interdit d'écarter d'une procédure de recrutement un salarié en raison de son lieu de sa résidence ou de sa domiciliation bancaire, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

Un nouveau motif prohibé de discrimination fondé sur la particulière vulnérabilité d'une personne résultant de sa situation économique a été  inséré dans le Code du travail et dans le Code pénal.
La loi n° 2016-832 du 24 juin 2016 a ajouté à la  liste de l'article L. 1132-1 du Code du travail un nouveau critère discrimination : « la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique d'une personne », que cette particulière vulnérabilité soit « apparente ou connue de l'auteur » de la discrimination.
Par ailleurs, la loi autorise la discrimination positive en faveur des personnes en situation de précarité sociale. Elle dispose que « les mesures prises en faveur des personnes vulnérables en raison de leur situation économique et visant à favoriser l'égalité de traitement ne constituent pas une discrimination » (Article L. 1133-6 nouveau du Code du travail)
Ce nouveau motif prohibé de discrimination (la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique d'une personne, apparente ou connue de l'auteur) est aussi ajouté par la loi du 24 juin 2016 à la liste de ceux déjà prévus par l'article 225-1 du Code pénal.

Une discrimination pour l'un des motifs  énumérés par la loi est pénalement punie de trois ans d'emprisonnement et 45000 € d'amende lorsqu'elle consiste notamment à refuser d'embaucher, à sanctionner, à licencier une personne ou subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des motifs prohibés de discriminations  (Article 225-2 du Code pénal)

III – La promesse d'embauche

Lorsqu'il est recruté, le candidat déjà en poste, dans la même ou dans une autre entreprise, doit avoir le réflexe de demander à son futur employeur la signature d'une promesse d'embauche avant la conclusion définitive de son contrat de travail. Il s'agit d'une protection indispensable pour le salarié qui doit donner sa démission. Le litige né de la non-exécution d'une promesse d'embauche est de la compétence de la juridiction prud'homale.

* Le contenu de la promesse d'embauche

La promesse d'embauche doit être écrite, définitive ce qui la distingue des simples pourparlers), précise et adressée à une personne désignée. Aucun texte n'impose un contenu spécifique devant figurer dans la promesse d'embauche. Il n'en demeure pas moins qu'en pratique, doivent être mentionnés certains des éléments suivants : l'emploi occupé, la date d'entrée dans les fonctions, la rémunération, le lieu de travail, le temps de travail. Ces éléments ne sont pas cumulatifs et la Cour de cassation statue au cas par cas. Par exemple, elle considère que constitue une promesse d'embauche un écrit précisant l'emploi proposé et la date d'entrée en fonction, en l'absence de précision sur la rémunération (Cass. soc.30 mars 2005, n° 03-40901).

Inversement, elle juge qu'il n'y a pas promesse d'embauche pour une proposition ne mentionnant ni l'emploi occupé, ni la rémunération, ni la date de prise des fonctions, ni le temps de travail (Cass. soc. 12 juil. 2006, n° 04-47938).

* Les conséquences de la promesse d'embauche

L'employeur est en principe tenu de signer avec le candidat retenu un contrat de travail aux mêmes conditions que celles prévues dans la promesse d'embauche. Il n'est toutefois plus lié par cette promesse si le candidat retenu accepte de signer un contrat moins avantageux (Cass. soc. 8 nov. 2006, n° 04-45251).

L'employeur qui ne donne pas suite à une promesse d'embauche est responsable de la rupture. Il doit réparer le préjudice subi par le candidat en lui versant des dommages et intérêts. Le candidat n'a toutefois pas besoin de démontrer l'existence d'un dommage, il lui suffit de prouver l'existence d'une proposition ferme et précise (Cass. soc. 6 mai 2002, n° 00-41645).

Exemple avec cette affaire portée devant la Cour de cassation : en l'espèce, le candidat à l'emploi avait reçu une lettre lui proposant un contrat de travail, lettre qui précisait son salaire, la nature de son emploi, ses conditions de travail et la date de sa prise de fonction.

L'entreprise s'était rétractée deux mois avant l'embauche effective, avertissant le salarié dans un premier temps par téléphone, puis par lettre recommandée. De son côté, avant réception de la lettre recommandée, le salarié avait envoyé un courrier indiquant qu'il acceptait la promesse d'embauche. Verdict des juges : « constitue une promesse d'embauche valant contrat de travail l'écrit qui précise l'emploi proposé et la date d'entrée en fonction ». Cet écrit vaut donc contrat de travail et la rupture de cet engagement s'analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit aux indemnités correspondantes (Cass. soc. 15 déc. 2010, n° 08-42951 , voir dans le même sens Cass. soc. 7 mars 2012,n°10-21717 ;  Cass. soc. 18 déc. 2013 , n° 12-19577)

De la même manière, si une promesse d'embauche en CDD est signée par le futur salarié, alors l'employeur ne peut plus rompre le contrat en dehors des cas de rupture possibles pour les CDD. À défaut de respecter ces règles, l'employeur devra verser des dommages et intérêts au salarié d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme du contrat (Cass. soc. 12 mars 2002, n° 99-44222).

Plus rare est la rupture de la promesse d'embauche à l'initiative du salarié. Ce dernier peut aussi être condamné à payer des dommages et intérêts pour ne pas avoir pris ses fonctions à la date convenue dans la proposition (Cass. soc. 29 mars 1995, n° 91-44288).

L'évaluation du préjudice subi par l'employeur  dépend généralement de l'importance du poste et de la difficulté à le pourvoir.