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4.4.1 Le préavis

Lorsque les parties décident de mettre fin au contrat de travail, le salarié ne quitte pas immédiatement son poste. Il doit respecter un préavis (ou délai-congé), qu'il soit licencié ou démissionnaire. La durée du préavis dépend de sa fonction et de son ancienneté. Le salarié peut être privé de ce préavis en cas de faute grave ou lourde. L'employeur peut également le dispenser de l'effectuer.

I – La durée du préavis

* En cas de licenciement
En cas de licenciement, la durée du préavis varie en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise (Art. L. 1234-1 du C.T.) :

  • Si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, la loi ne prévoit rien. Le salarié respecte le préavis prévu par la convention collective ou, à défaut, les usages pratiqués dans la localité et la profession.
  • Entre six mois et moins de deux ans, le salarié a droit à un préavis d'un mois.
  • À partir de deux ans d'ancienneté, le salarié bénéficie d'un préavis de deux mois.

Des lois spéciales (exemple : pour les travailleurs handicapés), les conventions collectives, les usages et le contrat de travail peuvent prévoir des durées de préavis et des conditions d'ancienneté de services plus favorables. La durée du préavis est considérée comme plus favorable lorsqu'elle est plus longue, et la condition d'ancienneté lorsqu'elle est plus courte (Art. L. 1234-2 du C.T.). L'usage renvoie souvent à un préavis en fonction de la catégorie professionnelle du salarié, notamment à un préavis de trois mois pour les cadres (Cass. soc. 14 mai 1997, n° 94-42636).

L'ancienneté s'apprécie à la date de notification du licenciement (Cass. soc. 9 juil. 2003, n° 01-43410). La notification du licenciement correspond-elle à la date d'envoi ou de présentation de la lettre de licenciement ? La Cour de cassation n'a pas encore répondu à cette question, mais, si l'on suit la solution rendue en matière d'indemnité pour licenciement abusif, on peut penser que c'est la date d'envoi qui doit être désormais retenue (Cass. soc. 26 sept. 2006, n° 05-43841).
Les périodes de suspension du contrat de travail, telles que la mise à pied, la grève ou la maladie (Cass. soc. 16 sept. 2009, n° 08-41999), ne sont pas prises en compte pour le calcul de l'ancienneté.

En revanche, sont prises en compte les périodes de suspension du contrat pour congé de maternité ou d'adoption (Art. L. 1225-24 et L. 1225-42 du C.T.) ou dues à un accident du travail ou une maladie professionnelle (Art. L. 1226-7 du C.T.).La date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié fixe le point de départ du préavis (Art. L. 1234-3 du C.T.). En cas de rupture du contrat de travail pendant la période d'essai, le Code du travail prévoit un délai de prévenance (voir L’exécution du contrat : l’organisation de départ en congés)

* En cas de démission
En cas de démission, l'existence et la durée du préavis sont fixées par la loi (exemple : dispositions sur les VRP), ou par convention ou accord collectif. À défaut, ils résultent des usages pratiqués dans la localité et dans la profession (Art. L. 1237-1 du C.T.). À défaut, le salarié n'est pas tenu de respecter un préavis (Cass. soc. 9 mars 1999, n° 96-43718).
Le préavis ne peut pas résulter du règlement intérieur de l'entreprise (Cass. soc. 11 déc. 2002, n° 00-46681). Il ne peut résulter du contrat de travail que si la convention collective prévoit elle-même un délai-congé (Cass. soc. 3 fév. 1998, n° 94-44503) et si la durée est plus favorable au salarié, c'est-à-dire plus courte (Cass. soc. 16 juin 1988, n° 86-40358).
Si le salarié souhaite effectuer un préavis plus long que celui qui lui est applicable, il doit obtenir l'accord de l'employeur (Cass. soc. 1er juil. 2008, n° 07-40109). Il n'existe aucun lien entre le préavis en cas de démission et le préavis en cas de licenciement. Le salarié peut ainsi bénéficier d'un préavis s'il est licencié et d'aucun préavis s'il démissionne.

Sauf stipulation conventionnelle plus favorable, en cas de démission, le point de départ du préavis se situe au jour où l'employeur a eu connaissance, verbalement ou par écrit, de la démission.

 

À NOTER
La durée du préavis est un délai préfix : elle ne peut donc être ni suspendue ni interrompue (Cass. soc. 16 juin 2004, n° 02-40620). Par exemple, en cas de congé individuel de formation (Cass. soc. 16 juin 2004, n° 02-40620), ou de maladie (Cass. soc. 28 juin 1989, n° 86-42931) pendant le préavis, celui-ci continue à s'écouler.
En revanche, en cas de d'accident du travail ou de maladie professionnelle au cours du préavis, celui-ci se trouve suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail (Cass. soc. 15 fév. 2006, n° 04-42822). De plus, une convention collective peut prévoir des dispositions plus favorables (exemple : des cas de suspension du préavis) (Cass. soc. 16 juin 2004, n° 02-40620).

II – L'exécution du préavis

Pendant la durée du préavis, le contrat de travail continue à s'exécuter normalement. Par exemple, le salarié doit continuer à bénéficier de tous les avantages prévus par sa convention collective, notamment de la prime d'ancienneté (Cass. soc. 5 juil. 2005, n° 93-46720).
La convention collective ou un usage prévoient souvent une plage horaire de deux heures par semaine dont le salarié peut disposer sur son temps de travail pour rechercher un emploi. Tout non-respect par l'une des parties de ses obligations contractuelles pendant le préavis permet de rompre immédiatement le contrat de travail, si le manquement est grave. Par exemple, lorsqu'un salarié déjà licencié commet une faute grave pendant son préavis, l'employeur peut interrompre ce dernier, sans lui devoir d'indemnités.
Le salarié ayant déjà été licencié, cette rupture n'est pas considérée comme un licenciement. L'employeur n'est donc pas tenu de recommencer une procédure de licenciement (Cass. soc. 22 janv. 1991, n° 86-40617).
Si c'est l'employeur qui n'a pas respecté ses obligations, le salarié peut quitter immédiatement l'entreprise et demander à l'employeur le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 21 nov. 1989, n° 86-45488).

III – L'inexécution du préavis

* La privation de préavis
La cessation de l'entreprise ne dispense pas l'employeur de respecter le préavis (Art. L. 1234-7 du C.T.). Le salarié est en revanche privé de préavis et d'indemnité compensatrice lorsque le contrat de travail est rompu pour force majeure (Art. L. 1234-12 du C.T.).
Le salarié est également privé du préavis et de l'indemnité s'il a commis une faute grave ou lourde (Art. L. 1234-1 et L. 1234-5 du C.T.).
La faute grave est celle qui, par son importance, rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise (Cass. soc. 8 juil. 2009, n° 08-42968). La faute grave est-elle alors compatible avec l'exécution d'un préavis ?
Si l'employeur rompt le contrat pour faute grave mais qu'il autorise cependant le salarié à effectuer son préavis, la Cour de cassation considère que l'employeur ne peut se prévaloir d'une faute grave (Cass. soc. 8 juil. 2009, n° 08-42968). Si, en revanche, l'employeur se contente de verser l'indemnité compensatrice en dispensant le salarié d'exécuter son préavis, la qualification de faute grave peut être retenue (Cass. soc. 27 sept. 2007, n° 06-43867).

* La dispense de préavis
Le salarié peut être dispensé de préavis par l'employeur. La renonciation de l'employeur au préavis doit résulter d'une manifestation de volonté non équivoque. Par exemple, elle ne peut résulter de l'absence de réponse de l'employeur à une lettre de démission d'un salarié dans laquelle il précisait qu'il avait été dispensé d'exécuter son préavis (Cass. soc. 10 avr. 1991, n° 87-44893). Par ailleurs, l'employeur a la faculté de décider seul de la dispense d'exécution du préavis, il n'a pas besoin d'obtenir l'accord du salarié (Cass. soc. 13 juil. 2004, n° 02-14140).
En cas de dispense par l'employeur, l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise (Art. L. 1234-5 du C.T.).
L'employeur doit donc verser au salarié une indemnité compensatrice de préavis, qui est définitivement acquise au salarié, même si celui-ci commet des actes déloyaux par la suite (Cass. soc. 10 juin 2003, n° 01-41710), ou décède (Cass. soc. 26 nov. 2002, n° 00-41764).
De même, le salarié ne peut pas être privé des avantages en nature auquel il aurait eu droit : ainsi, même en cas de dispense, il doit continuer à disposer de son véhicule de fonction mis à sa disposition par l'entreprise pour un usage personnel et professionnel (Cass. soc. 8 mars 2000, n° 99-43091). Cette décision s'explique également par le fait que l'inexécution du préavis de licenciement n'a pas pour conséquence d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin (Art. L. 1234-4 du C.T.).
Cependant, le salarié dispensé de préavis est quand même libéré de son obligation de loyauté envers l'employeur. Il peut donc librement exercer une activité professionnelle pendant le préavis, même chez une entreprise concurrente (Cass. soc. 28 mars 2007, n° 05-45423). L'employeur demeure tenu dans ce cas de lui verser l'indemnité compensatrice puisque celle-ci est sans lien avec le préjudice subi par le salarié du fait de la perte de son emploi. C'est une indemnité forfaitaire qui a la nature d'un salaire (Cass. soc. 1er oct. 1996, n° 93-44978).

* L'inexécution du préavis imputable à l'employeur
Si l'inexécution du préavis est imputable à l'employeur, l'indemnité compensatrice de préavis est également due au salarié. Ainsi, si le licenciement pour faute grave est requalifié par le juge en licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'employeur doit verser l'indemnité dont avait été privé le salarié (Cass. soc. 14 fév. 2007, n° 04-48338). Il en est de même lorsque l'inexécution est due à un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles : par exemple lorsque le salarié n'a pas pu effectuer son préavis car il était en arrêt maladie, causé par un harcèlement moral de la part de l'employeur (Cass. soc. 20 sept. 2006, n° 05-41385).
L'indemnité est également due lorsque le licenciement est nul (Cass. soc. 10 mai 2006, n° 04-40901). Sur l'exécution du préavis en cas de prise d'acte de la rupture, voir La rupture du contrat de travail : La prise d’acte de rupture.
De même que pour les cas de dispense, l'indemnité est définitivement acquise au salarié, même s'il commet une faute grave ou lourde pendant le préavis, s'il retrouve un nouvel emploi ou s'il n'est pas en mesure d'effectuer le préavis (Cass. soc. 14 fév. 2007, n° 04-48338).

* L'inexécution du préavis à l'initiative du salarié
Certains salariés démissionnaires peuvent être dispensés de préavis, sans avoir à payer d'indemnités de rupture à leur employeur :

Dans tous les autres cas, et sauf convention collective contraire, le salarié qui n'a pas reçu de dispense de l'employeur doit effectuer son préavis. Sa non – exécution ouvre droit pour l'employeur à une indemnité compensatrice de préavis, d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice due par l'employeur en cas de dispense. Cette indemnité est due même si l'employeur n'a pas mis en demeure le salarié de reprendre le travail et s'il n'a subi aucun préjudice (Cass. soc. 24 mai 2005, n° 03-43037).
Le salarié et l'employeur peuvent s'entendre pour renoncer au préavis. L'article L. 1234-5 du Code du travail ne s'applique pas dans ce cas : employeur et salarié fixent la date de fin de contrat, et l'indemnité compensatrice ne sera pas versée (Cass. soc. 28 janv. 2005, n° 03-47403).

 

À NOTER
La volonté du salarié de renoncer au préavis doit être sans équivoque car celui-ci ne touchera pas d'allocations chômage entre la date de fin du contrat et la date de fin théorique du préavis (Cass. soc. 26 juin 2008, n° 07-15478). Il convient de s'assurer que le salarié n'a subi aucune pression pour y renoncer.
Si le salarié est dans l'incapacité d'exécuter son préavis, pour cause d'arrêt maladie ou d'accident d'origine non professionnelle, l'indemnité compensatrice n'est pas due (Cass. soc. 28 sept. 2004, n° 02-40471).
Elle doit en revanche être versée si le salarié est victime d'un accident ou d'une maladie d'origine professionnelle (Art. L. 1226-14 du C.T.).