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4.1.6 Le départ en retraite

Depuis le 1er janvier 2010, un salarié peut choisir de ne pas prendre sa retraite jusqu'à ce qu'il atteigne l'âge de 70 ans sans que son employeur s'y oppose. L'employeur qui veut se séparer du salarié avant l'âge de 70 ans, sans l'accord de ce dernier doit procéder à un licenciement et verser les indemnités afférentes à ce mode de rupture. En tout état de cause, le salarié demeure libre de partir en retraite volontairement dès qu'il a atteint l'âge légal de départ (60 ans jusqu'au 30 juin 2011 et 62 ans à terme).
Des litiges surviennent sur le caractère volontaire ou non du départ.

I – Départ volontaire du salarié à partir de 60 ans

Le salarié peut toujours prendre l'initiative de mettre fin à son contrat de travail afin de bénéficier d'une pension vieillesse à taux plein s'il remplit les conditions d'annuités nécessaires, ou à taux réduit dans le cas contraire (Art. L. 1237-9 du C.T.).
La loi du 10 novembre 2010 portant réforme des retraites augmente progressivement de 60 à 62 ans l'âge à partir duquel il est possible de faire valoir ses droits à la retraite comme indiqué dans le tableau n° 1.
Lorsque le salarié prend l'initiative de son départ en retraite, il ne s'agit pas d'une démission et aucune formalité n'est exigée. Toutefois, la convention collective ou le contrat de travail peuvent prévoir une procédure ou des formalités à respecter par le salarié. Même en l'absence de telles dispositions, le salarié peut notifier sa décision à son employeur soit par écrit ou par lettre recommandée avec accusé de réception, soit par lettre remise contre décharge à son autorité compétente.
Le salarié qui quitte volontairement l'entreprise pour prendre sa retraite doit respecter le préavis en cas de licenciement. Ce préavis prévu par la loi (Art. L. 1237-10 du C.T.), une convention collective ou, à défaut, par des usages pratiqués dans la profession, prévoit un délai d'un mois pour une ancienneté comprise entre 6 mois et 2 ans, et un délai de 2 mois pour une ancienneté d'au moins 2 ans (Art. L. 1234-14 du C.T.).
Le salarié qui prend l'initiative de rompre son contrat de travail pour faire liquider sa pension à taux plein ou à taux réduit a droit à une indemnité de départ à la retraite (Art. L. 1237-9 du C.T.).
Cette indemnité de départ à la retraite est égale à un demi-salaire après dix ans d'ancienneté, à un mois de salaire après quinze ans d'ancienneté et à deux mois de salaire après trente ans d'ancienneté. Le salaire pris en compte est le salaire moyen des douze mois ou des trois derniers mois selon la forme la plus avantageuse pour le salarié. Cependant des dispositions plus favorables peuvent améliorer le montant de cette indemnité minimale.
L'indemnité de départ en retraite est intégralement soumise à cotisations, à la CSG et la CRDS après abattement d'assiette de 5 %. Elle est désormais soumise entièrement à l'impôt sur le revenu depuis les revenus perçus en 2010.

À NOTERUn décret applicable au 1er novembre 2012 (Décret n° 2012-847 du 2 juillet 2012 relatif à l'âge d'ouverture du droit à pension de vieillesse) ouvre droit à la retraite anticipée à soixante ans pour les assurés justifiant de la durée d'assurance cotisée requise pour leur génération et ayant commencé à travailler avant vingt ans.
Le salarié peut bénéficier d’un départ à la retraite anticipée dès 60 ans pour carrière longue si il a commencé de travailler avant 20 ans (ou même plus tôt s'il a commencé à travailler avant 16 ou 17 ans). Pour cela, il doit respecter certaines conditions de durée d’assurance vieillesse cotisée. Certaines périodes non travaillées sont considérées comme cotisées. Les conditions de durée d’assurance à respecter varient en fonction de plusieurs critères : année de naissance, âge à partir duquel le départ à la retraite anticipée est envisagé, et âge de début d’activité professionnelle.
D'une manière générale, pour pouvoir prétendre à la retraite à partir de 60 ans, le salarié doit totaliser le nombre de trimestres nécessaire, en durée de cotisations, pour prétendre à la retraite du régime général à taux plein (ex. 164 trimestres pour ceux nés en 1952, 165 trimestres pour ceux nés en 1953 ou 1954, 166 trimestres pour ceux nés en 1955 ou 1956, etc.). L’assuré doit aussi justifier d’au moins 5 trimestres d’assurance à la fin de l’année civile de son 20ème anniversaire, ou s’il est né au 4ème trimestre, il doit justifier de 4 trimestres à la fin de l’année civile qui comprend son 20ème anniversaire.

Avant de déposer une demande de retraite anticipée, le salarié doit s’adresser à sa caisse de retraite pour effectuer une étude permettant de vérifier qu’il remplit bien les conditions pour en bénéficier. Si c’est le cas, il peut ensuite déposer une demande de retraite anticipée auprès de sa caisse de retraite.

II – Mise à la retraite par l'employeur

* Principe général d'interdiction

En règle générale, les stipulations relatives au départ à la retraite des salariés prévues par une convention collective, un accord collectif de travail ou un contrat de travail sont applicables sous réserve qu'elles ne soient pas contraires aux dispositions légales.
Or la loi précise que sont nulles toutes stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail et d'un contrat de travail prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail d'un salarié en raison de son âge ou du fait qu'il serait en droit de bénéficier d'une pension de vieillesse (Art. L. 1237-4 du C.T.).
En conséquence, si l'employeur veut rompre le contrat,

il doit :

  • soit engager une procédure de mise à la retraite (voir cidessous) si le salarié remplit certaines conditions ;
  • soit procéder au licenciement du salarié, s'il a un motif réel et sérieux, autre que l'âge.

À noterLes salariés de certaines entreprises dotées d'un statut particulier qui réglemente leur mise à la retraite ne sont pas concernés par les règles du Code du travail sur la mise à la retraite. Ils relèvent de leur statut particulier. Il s'agit des salariés :

• de la RATP (Cass. soc. 29 oct. 1996, n° 92-42046) ;
• de la SNCF (Cass. soc. 22 oct. 1996, n° 94-43319);
• d'EDF-GDF (Cass. soc. 21 juin 1995, n° 91-42460) ;
• d'Air France (Cass. soc. 22 fév. 2000, n° 98-45702) ;
• de l'Opéra et de l'Opéra-comique (Cass. soc. 6 juil. 1997, n° 94-42760).

Ainsi, ce statut particulier peut prévoir la mise à la retraite d'office d'un salarié à partir d'un certain âge.
Mais cela doit être justifié par des objectifs légitimes et non discriminatoires (voir ci-dessous).

* Conditions de la mise à la retraite

Depuis le 1er janvier 2010, l'employeur qui souhaite mettre à la retraite un salarié âgé entre 65 ans et 70 ans doit l'interroger par écrit sur son intention de quitter volontairement l'entreprise pour bénéficier d'une pension de vieillesse.
La loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites repousse l'âge à partir duquel un assuré peut faire liquider sa retraite au taux plein de 50 % quel que soit le nombre de trimestres d'assurance qu'il totalise. Aujourd'hui fixé à 65 ans, il sera augmenté progressivement à compter du 1er juillet 2016 par période de 4 mois pour atteindre 67 ans en 2023 (voir tableau n° 2). L'âge à partir duquel un employeur est tenu d'obtenir l'accord du salarié pour le mettre à la retraite (fixé aujourd'hui à 65 ans) augmentera au même rythme que l'âge requis pour bénéficier d'une pension à taux plein. La procédure de mise à la retraite s'appliquera donc, à terme, à compter du 67e anniversaire de l'intéressé et jusqu'à ses 69 ans inclus. En revanche, la loi ne modifie pas l'âge auquel le salarié peut être mis à la retraite d'office, qui reste donc fixé à 70 ans. Le salarié doit être interrogé dans un délai de trois mois avant sa date d'anniversaire (Art. D. 1237-2-1 du C.T.).
En cas de réponse négative ou à défaut d'avoir respecté cette obligation, l'employeur ne peut mettre le salarié à la retraite pendant l'année qui suit la date anniversaire.
Il doit réitérer sa demande, dans les mêmes conditions, l'année suivante, et le cas échéant chaque année jusqu'au 69e anniversaire du salarié.
Le salarié dispose d'un mois à compter de la date à laquelle il a été interrogé pour exprimer son refus. En cas d'accord du salarié, son employeur peut le mettre à la retraite.
En cas de mise à la retraite de façon irrégulière, la rupture du contrat de travail par l'employeur constitue un licenciement nul, car fondé exclusivement sur l'âge du salarié, rendant discriminatoire la procédure (Art. L. 1132-1 et L. 1132-4 du C.T. et Cass. soc. 21 déc. 2006, n° 05-12816).
En cas de mise à la retraite, le salarié a droit au préavis prévu en cas de licenciement ou au préavis conventionnel ou contractuel de mise à la retraite s'il est plus long.
Des dispositions conventionnelles peuvent prévoir la mise à la retraite d'office d'un salarié à partir de 70 ans.
Mais elles doivent être justifiées par des objectifs légitimes et non discriminatoires. En effet, l'article L. 1133-1 du Code du travail autorise des différences de traitement fondées sur l'âge lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée.
Il en résulte que les motifs invoqués par l'entreprise ne doivent pas être trop généraux pour que la mise à la retraite d'office, même si elle est légalement possible, soit justifiée par un objectif légitime. Par exemple, il a été jugé que « permettre à l'entreprise d'adapter ses effectifs à l'évolution du contexte dans lequel elle se situe » et « apporter à l'entreprise une souplesse durable dans la gestion de ses effectifs, en fonction de l'évolution de son organisation et de son activité » sont des motifs qui ne permettent pas de considérer que la mise à la retraite d'office est justifiée par un objectif légitime. La mise à la retraite est dès lors constitutive d'une discrimination fondée sur l'âge et elle doit en conséquence être annulée (Cass. soc. 16 fév. 2011 n° 09-72061 et n° 10-10465).

* L'indemnité de mise à la retraite

Le montant de l'indemnité de mise à la retraite est égal soit à l'indemnité légale de licenciement, soit à l'indemnité de mise en retraite prévue par la convention collective ou le contrat de travail si elle est plus favorable.
Le salaire à retenir est le même que pour un départ volontaire à la retraite (voir ci-dessus). Il existe cependant des cas particuliers de calcul de l'indemnité de mise à la retraite :

  • le salarié mis à la retraite dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) a droit à l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
  • le salarié mis à la retraite dans un contexte de réduction d'effectifs motivée par un motif économique n'a pas droit à l'indemnité conventionnelle de licenciement dès lors que les conditions de mise à la retraite sont régulières et si le bénéfice de l'indemnité conventionnelle n'a pas été spécifié dans le plan de départ ;
  • le salarié inapte suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle et non reclassé peut être mis à la retraite ; mais il a droit à l'indemnité spéciale de licenciement prévue dans ce cas.

À NOTER Les points suivants doivent être soigneusement vérifiés :

• l'âge du salarié à la date d'envoi de la notification de la mise à la retraite ;
• la lettre de l'employeur interrogeant le salarié ;
• la réponse du salarié : il faut qu'il ait donné son accord express ;
• le respect du délai d'un mois ; si le délai est dépassé, le silence ne vaut pas acceptation.
• la lettre de notification de la rupture par l'employeur laquelle doit invoquer la mise à la retraite comme motif de rupture ; à défaut, c'est un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 9 mars 1999, n° 96-44312).