4.1.5 La rupture conventionnelle

Ce nouveau mode de rupture a vu le jour avec la loi du 25 juin 2008 sur la modernisation du marché du travail (elle-même issue d'un accord signé par toutes les organisations syndicales de salariés, à l'exception de la CGT). La loi a défini des règles procédurales particulières, les deux parties devant notamment rédiger une convention de rupture qui est soumise à la validation de l'administration. Si la rupture est validée, le salarié a droit à une indemnité de rupture et perçoit ses allocations chômage.

La rupture du CDI par consentement mutuel a toujours été possible en vertu de l'article 1134 du Code civil mais aucune règle ne régit ce mode de rupture.

Aussi le salarié n'a-t-il droit ni à une indemnité minimale, ni aux allocations chômage. Les conditions de rupture reposent entièrement sur les négociations entre employeur et salarié. Ce type de rupture était donc peu utilisé et devrait disparaître avec l'avènement de la rupture conventionnelle.

I – Entretiens préalables

La rupture conventionnelle ne peut intervenir d'emblée.

Les parties doivent se rencontrer afin de vérifier qu'elles ont une même volonté de mettre fin au contrat de travail.

Si l'employeur et le salarié souhaitent effectivement mettre fin à leur relation contractuelle, ils doivent définir ensemble les conditions de cette rupture.

Ces négociations peuvent se dérouler en un ou plusieurs entretiens, durant lesquels le salarié peut choisir de se faire accompagner (Art. L. 1237-12 du C.T.).
Deux situations sont à distinguer :

• soit il existe des représentants du personnel dans l'entreprise, auquel cas le salarié peut choisir de se faire accompagner par un salarié titulaire d'un mandat syndical ou par un représentant du personnel ou encore tout autre salarié de l'entreprise ;
• soit il n'existe pas de représentant du personnel dans l'entreprise et le salarié peut alors choisir de se faire accompagner par un conseiller du salarié (ce sont les mêmes conseillers que ceux accompagnant les salariés aux entretiens préalables de licenciement).

Il ne s'agit là que d'une possibilité et, contrairement au licenciement, l'employeur n'est pas dans l'obligation d'informer le salarié de ce droit.

Lorsque le salarié choisit de se faire accompagner, il doit le faire savoir à l'employeur qui a alors également le droit de se faire assister. Les personnes pouvant assister l'employeur sont un membre du personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou un employeur de la même branche. Si l'employeur décide d'utiliser ce droit, il en informe le salarié. Le devoir d'information est donc réciproque.

II – Contenu de la convention

Le ou les entretiens servent à définir les termes de la convention de rupture (Art. L. 1237-13 du C.T.). Celle-ci doit notamment spécifier le montant de l'indemnité de rupture, définie par des négociations. Cependant les textes ont fixé une indemnité minimale.
L'indemnité minimale fait débat car la loi et l'accord national définissent des planchers différents :

l'accord national retient l'indemnité conventionnelle de licenciement, si elle est plus favorable, tandis que la loi s'appuie uniquement sur l'indemnité légale de licenciement (Art. L. 1237-13 du C.T.).
Aujourd'hui encore, des doutes existent sur les dates d'entrée en application des différents textes, notamment de l'avenant à l'accord national (qui certifie que l'on retient l'indemnité la plus favorable au salarié). Cela étant, notre lecture des textes est la suivante :

• soit l'entreprise entre dans le champ d'application de l'ANI et doit appliquer l'indemnité la plus favorable ; depuis le 23 juillet 2008, l'accord ayant été étendu par arrêté ministériel, il s'applique à toutes les entreprises, à l'exception des professions agricoles, libérales, du secteur de l'économie sociale, du secteur sanitaire et social et du particulier employeur.
• soit l'entreprise n'entre pas dans le champ d'application de l'accord et c'est l'indemnité légale de licenciement qui s'applique, calculée selon la date de signature de l'accord : soit sur la base d'un dixième de mois par année d'ancienneté, soit après le décret du 18 juillet 2008 ayant modifié le montant de l'indemnité légale, sur la base d'un cinquième de mois par année d'ancienneté majoré de deux quinzièmes de mois après la dixième année (Art. R. 1234-2 et R. 1234-3 du C.T.). Si le salarié a moins d'un an d'ancienneté, son indemnité sera calculée au prorata du nombre de mois de présence.
  Cette indemnité bénéficie d'exonérations fiscales et sociales sous certaines limites.

Les parties doivent également fixer la date de la rupture, sachant qu'elle ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation par l'administration.

III – Signature et homologation

Lorsque les parties se sont entendues sur ces deux points, elles peuvent signer leur convention de rupture. Elles disposent ensuite de 15 jours calendaires pour se rétracter (Art. L. 1237-13 du C.T.). Ce délai commence à courir au lendemain de la date de signature.
Ce droit de rétractation s'exerce très simplement, puisqu'il suffit que la partie souhaitant exercer son droit de rétractation le fasse savoir à l'autre par un courrier dont elle peut prouver la date de réception.

Si le délai s'est écoulé sans qu'aucune des parties ne manifeste sa volonté de rétractation, la partie la plus rapide déposera la convention de rupture accompagnée d'une demande d'homologation (dont l'exemplaire est fourni par l'administration) à l'autorité administrative compétente (Art. L. 1237-14 du C.T.), c‘est-à-dire au directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où est établi l'employeur (Art. R 1237-3 du C.T.).

Le directeur dispose de 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande pour s'assurer du respect de la procédure (règles d'assistance, tenue d'un entretien au minimum, convention contenant les informations obligatoires…) et de la liberté de consentement des parties.

Soit l'administration valide la rupture, soit elle refuse de le faire. Si l'administration garde le silence durant ce délai de 15 jours ouvrables, cela vaut homologation. La rupture ne sera validée que si elle est homologuée. Lorsque la rupture est homologuée, l'employeur est tenu de remettre au salarié les mêmes documents qu'en cas de licenciement. Le salarié percevra ses allocations chômage (Art. L. 5421-1 et L. 5422-1 du C.T.).
Il existe des cas particuliers tels que les salariés protégés (délégué syndical, délégué du personnel, élu au comité d'entreprise, etc.) (Art. L. 1237-14 du C.T.).
Ils peuvent utiliser la rupture conventionnelle pour rompre leur contrat de travail mais cette rupture est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail et ne peut intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation (Art. L. 2411-1 et L. 2411-2 du C.T.).

La validation par l'administration est donc remplacée par l'autorisation de l'inspecteur du travail qui devra vérifier, en plus des contrôles habituels (absence de discriminations syndicales, perturbation de la représentation des salariés, avis du comité d'entreprise…), que la convention de rupture remplit les formes légales et que la liberté des consentements est respectée. L'autorisation ou le refus d'autorisation sont soumis aux règles habituelles des recours hiérarchiques, gracieux et contentieux.

IV – Recours

Le salarié dispose ensuite de 12 mois pour intenter un recours contre la rupture conventionnelle (Art. L. 1237-15 du C.T.).
Le conseil des prud'hommes est compétent pour toutes questions concernant la rupture conventionnelle (Art. L. 1237-14 du C.T.), y compris pour des contentieux portant sur l'homologation de la rupture. Cependant, il existe un flou sur la compétence exacte du conseil : est-il habilité ou non à valider une rupture conventionnelle ?

Les contentieux qui commencent à voir le jour montrent que le patronat use des ruptures conventionnelles pour contourner la législation sur les licenciements. Essentiellement dans deux cas : en présence d'un contexte conflictuel ou de difficultés économiques.

*Contexte conflictuel

Certains employeurs peu scrupuleux utilisent la rupture conventionnelle pour se débarrasser des salariés avec lesquels ils sont en conflit. À chaque fois, les faits sont similaires : le salarié est convoqué à un entretien par l'employeur dans un contexte assez conflictuel. Il a parfois reçu un ou plusieurs avertissements au préalable, des menaces de licenciement, etc. Au cours de cet entretien, l'employeur fait état de griefs à son encontre puis une convention de rupture est conclue, généralement dans des délais assez brefs.

Pour les juges, les ingrédients d'une fausse rupture conventionnelle sont réunis : cette rupture est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse (Pour des exemples, voir : Appel Riom, 18 janvier 2011, n° 10/00658, SAS Energreen Development ; CPH Rambouillet, 18 nov. 2010, n° 10/00042, SAS Coignières Automobiles ; CPH Bobigny, 6 avril 2010, n° 08-4910, SARL Duo Transaction). Comme le rappelle un arrêt de la Cour d'appel de Riom, « la convention de rupture du contrat de travail ne peut être valablement conclue que si elle manifeste le consentement libre et non équivoque du salarié pour mettre fin au contrat de travail et si elle respecte les droits auxquels il peut prétendre » (Appel Riom, 18 janvier 2011, n° 10/00658, SAS Energreen). Les juges appliquent ainsi la jurisprudence relative à la rupture amiable selon laquelle une convention conclue entre un salarié et un employeur ne peut pas constituer une rupture d'un commun accord en l'état d'un litige existant entre les parties (Cass. Soc. 31 octobre 2007, 06-43570, Sté Beillard). Coté salarié, tout élément de nature à jeter un doute sur son consentement « libre et non équivoque » doit être soumis au juge : mesures disciplinaires préalables ou concomitantes, précédent litige aux prud'hommes, refus d'une modification du contrat de travail, faits de harcèlement moral, etc. Il faut par ailleurs souligner la nécessité pour le salarié de se faire assister lors des entretiens avec l'employeur. Les propos de ce dernier peuvent ensuite faire l'objet d'un compte rendu qui peut être retenu à titre de preuve par les juges dès lors qu'il est suffisamment précis et détaillé (Appel Riom, 18 janvier 2011, n° 10/00658, SAS Energreen). Enfin, les conseillers prud'hommes peuvent ordonner un certain nombre de mesures d'instruction lorsque les circonstances entourant une rupture conventionnelle leur semblent suspectes.

 * Licenciements économiques cachés

Une entreprise peut-elle conclure des ruptures conventionnelles dans un contexte de difficultés économiques ? Non si ces ruptures sont utilisées pour contourner les garanties en matière de licenciements économiques collectifs et notamment l'obligation de mettre en place un plan de sauvegarde de l'emploi (C'est en ce sens que doit être interprété l'article L. 1237-16-2° du Code du travail).

Deux textes émanant de la Direction Générale du Travail apportent quelques précisions quant aux éléments pouvant laisser supposer une fraude de l'employeur (Circ. DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009& inst. DGT n° 02 du 23 mars 2010, téléchargeables sur www.circulaires.gouv.fr) :

• l'existence de plusieurs ruptures conventionnelles observées à des échéances rapprochées ;
• des demandes d'homologation de ruptures conventionnelle et des licenciements économiques intervenant sur une même période. Par exemple lorsque l'entreprise, en moins de 30 jours, conclu deux ruptures conventionnelles et prononce huit licenciements économiques dans une entreprise d'au moins 50 salariés, alors l'employeur aurait dû mettre en place un PSE ;
• le caractère coordonné et organisé des ruptures conventionnelles.

À ces éléments, on pourrait ajouter le non-remplacement des salariés partis en rupture conventionnelle ou leur remplacement par des salariés dont les postes ont été supprimés.

Selon la Cour de cassation, « lorsqu'elles ont une cause économique (…) les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d'information et de consultation des représentants du personnel applicable ainsi que les obligations de l'employeur en matière de plan de sauvegarde de l'emploi » (Cass. Soc. 9 mars 2011, n° 10-11581, NDB SAS). Conséquence : l'ensemble des ruptures conventionnelles concomitantes à des licenciements économiques doivent être intégrées dès le départ dans la procédure de licenciement économique. Ces ruptures doivent être comptabilisées pour l'appréciation des seuils d'effectifs déclenchant les obligations de consultation et d'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi.

Selon la cour de cassation, l'intégration des ruptures conventionnelles dans la procédure de licenciement économique ne semble toutefois pas remettre en cause leur qualification et leur régime juridique propre, non plus qu'elle affecte, en soi, leur validité.
Sauf à prouver que le consentement du salarié a été vicié, les ruptures conventionnelles conclues pour supprimer des postes dans un contexte de difficultés économiques seraient donc licites. Ce qui exclut, a priori, une action en nullité ou une demande de requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette analyse nous semble fort contestable. Dans l'arrêt du 9 mars 2011, les juges avaient relevé que les employeurs souhaitaient « utiliser les ruptures conventionnelles plutôt que le plan de sauvegarde de l'emploi » ce qui caractérisait très clairement un détournement de la loi. Les ruptures conventionnelles ne peuvent remplacer des licenciements économiques sans priver les salariés des dispositions légales protectrices applicables en la matière. Cette incompatibilité est affirmée par l'article L. 1237-16-2° du Code du travail (les dispositions relatives aux ruptures conventionnelles ne sont pas applicables aux ruptures de contrat de travail résultant des plans de sauvegarde de l'emploi).

Par ailleurs, une rupture conventionnelle qui a une « cause économique » ne peut, par nature, résulter de l'initiative du salarié. Cette cause économique aurait dû déboucher sur un licenciement économique. Les licenciements économiques déguisés constituent une fraude à la loi, et doivent en principe être sanctionnés par la nullité. Il en est de même selon nous pour un plan de sauvegarde de l'emploi concomitant aux ruptures conventionnelles (comme c'était le cas dans l'arrêt du 9 mars précité) : il y a nécessairement insuffisance du plan de reclassement au regard du nombre de licenciements qui auraient dû y figurer ; il y a donc nullité, qui s'étend à tous les actes subséquents en application de l'article L. 1235-10 du Code du travail. Ce raisonnement a déjà été appliqué par des juges dans des cas similaires. Par exemple cette affaire ayant donné lieu à un arrêt de la Cour d'appel de Versailles du 9 novembre 2004, dans laquelle un employeur (la société Alcatel) avait cherché à éviter la mise en place d'un plan social en maquillant des licenciements économiques en licenciements pour motif personnel. 102 salariés avaient saisi le juge des référés pour voir constater la nullité des transactions signées suite à leur licenciement. Ces transactions étaient selon eux frauduleuses car destinées à contourner la procédure de licenciement économique collectif. Ils ont obtenu gain de cause, certains éléments ayant joué en leur faveur : la baisse constante et importante des effectifs de l'entreprise en quelques mois, la politique d'incitation de la direction au départ, et l'absence de remplacement des salariés licenciés (Appel Versailles, 9 nov. 2004, Dr. ouv. 2004, p. 493.). Ce raisonnement est selon nous parfaitement transposables aux ruptures conventionnelles conclues « pour motif économique ». Rappelons par ailleurs que la nullité (du PSE, des ruptures conventionnelles) ouvre aux salariés la porte de la réintégration dans l'entreprise, pourvu qu'elle soit possible (Art. L. 1235-11 du C.T.).

* Requalification des ruptures conventionnelles en licenciements sans cause réelle et sérieuse

Autre voie possible, certains juges optent pour la requalification des ruptures conventionnelles en licenciements sans cause réelle et sérieuse. C'est la solution retenue dans un jugement très intéressant du conseil de prud'hommes de Bordeaux en date du 21 janvier 2011 (CPH Bordeaux, 21 janvier 2011, publié en annexe).
Dans cette affaire, l'employeur (Assistance Aéronautique et Aérospatiale) avait entrepris de recourir aux ruptures conventionnelles pour échapper à la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi. Dans un premier temps, pour faire face à la fin d'un chantier sur le site de Mérignac, il avait proposé à ses salariés une nouvelle affectation sur le site de Toulouse, distant de plus de 250 km. Une mutation refusée par 26 salariés. C'est alors qu'un certain nombre de ruptures conventionnelles ont commencé à voir le jour, jusqu'à ce qu'un salarié se décide à contester la rupture de son contrat de travail.

Certains passages du jugement, fort bien motivés, retiennent particulièrement l'attention. Ainsi, les juges relèvent « un contexte social, économique et syndical troublés » et notent que le refus de mutation du salarié « constituait bien les germes d'un litige entre les parties ».

Ils ajoutent que face « au nombre important de salariés concernés par la mutation géographique et aux 26 refus exprimés la concernant, il appartenait à l'employeur, non de diligenter une procédure de rupture conventionnelle, laquelle convient en commun et de façon éclairée, des conditions de départ d'un salarié d'une entreprise, mais une procédure de licenciement économique adaptée à la situation litigieuse. En effet, le choix de la rupture négociée mais où prime la supériorité économique ou hiérarchique de l'employeur, ne doit pas conduire à un détournement de la procédure de droit commun de la rupture, que reste le licenciement économique ».

Conclusion : la rupture conventionnelle est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ce juste raisonnement doit en inspirer d'autres.