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4.2.4 La procédure de licenciement pour motif personnel

Si le licenciement pour motif personnel doit reposer sur  une cause réelle et sérieuse, l'employeur doit également respecter les dispositions relatives à la procédure de licenciement.

Des exigences s'imposent à l'employeur s'agissant de la convocation à l'entretien préalable, de son déroulement et de la notification du licenciement. La charge de la preuve ne pèse pas exclusivement sur le salarié (Cass. soc. 17 mars 1993, n° 91-42882).

Les modalités de la procédure de licenciement varient selon que celui-ci soit disciplinaire ou non.

I – Vérifications préalables

Avant d'examiner la procédure de licenciement, il convient de procéder à des vérifications préalables.

Vérification relative à la nature du contrat de travail : Les dispositions régissant la procédure de licenciement s'imposent uniquement à la rupture d'un contrat à durée indéterminée, la rupture d'un contrat à durée déterminée est soumise à des règles particulières (voir La rupture du contrat de travail : La rupture du contrat à durée déterminée(Art. L. 1243-1 du C.T.).

Vérification relative à la période d'essai : En principe les règles relatives à la procédure de licenciement ne s'appliquent pas à la rupture en période d'essai (Art. L. 1231-1 du C.T.).
Vérification relative au statut protecteur du salarié : Lorsque le salarié dispose d'un mandat de représentant du personnel ou exerce ses fonctions dans l'intérêt de l'ensemble des salariés, l'employeur doit respecter la procédure spéciale de licenciement (Art. L. 2411-1 et suiv. du C.T.). À défaut, le licenciement est nul.
Vérification relative à la force majeure : En cas de force majeure, il semble que l'employeur soit libéré de toutes les exigences relatives à la procédure de licenciement (Art. L. 1234-12 du C.T.).

Toutefois la notion de force majeure doit être appréciée de façon très restrictive. Elle nécessite un événement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite du contrat de travail (Cass. soc. 12 fév. 2003, n° 99-42985).

À NOTER
Si l'employeur invoque un motif disciplinaire pour mettre fin à la période d'essai, alors il doit respecter la procédure disciplinaire légale et, le cas échéant, conventionnelle (Cass. soc. 10 mars 2004, n° 01-44750).
De même, dès lors que l'employeur met fin au contrat de travail d'un salarié protégé au cours de la période d'essai, il doit respecter la procédure spéciale de licenciement sous peine de nullité de la rupture (Cass. Soc. 26 oct. 2005, n° 03-44751).

II – La procédure de licenciement non disciplinaire 

L'employeur doit respecter trois étapes dans la procédure de licenciement.

* Convocation à un entretien préalable de licenciement 

L'employeur doit dans un premier temps convoquer le salarié à un entretien préalable (Art. L. 1232-2 du C.T.).

Sur la forme : la convocation doit être écrite (Cass. soc. 13 sept. 2006, n° 04-45698), et doit être envoyée par lettre recommandée ou remise en main propre au salarié contre décharge.
Sur le fond : la convocation doit impérativement mentionner l'objet de l'entretien de façon précise afin de permettre au salarié d'assurer sa défense en mentionnant notamment qu'un licenciement est envisagé (Cass. soc. 31 janv. 2007, n° 05-40540). Mais il n'est pas tenu d'énoncer les griefs à l'appui du licenciement (Cass. soc. 14 nov. 2000, n° 98-44117).

La lettre de convocation à l'entretien préalable doit également préciser la date, l'heure et le lieu de l'entretien préalable (Art. R. 1232-1 du C.T.).
L'employeur ne peut fixer la date de l'entretien moins de cinq jours ouvrables après l'envoi de la lettre de notification (Art. L. 1232-2 du C.T.).
La convocation doit également rappeler la possibilité, pour le salarié, de se faire assister. À défaut il y aura irrégularité de la procédure, même si par la suite le salarié s'est fait assister lors de l'entretien (Cass. soc. 21 janv. 2009, n° 07-42985).
Cette lettre doit comporter toutes les indications légalement prévues sur les personnes pouvant assister le salarié.

À NOTER
Le délai de cinq jours est soumis à l'article 641 du Code de procédure civile. Le jour de la réception de la lettre ne compte pas, le délai court donc à compter du lendemain et expire le dernier jour à minuit (Art. 642 du C.P.C.). Le salarié doit bénéficier de cinq jours pleins pour assurer sa défense (Cass. soc. 20 fév. 2008, n° 06-40949).
Dans le cas où le délai expire un samedi, dimanche, un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant (Art. R. 1231-1 du C.T.).
Enfin, si la période comprend des jours non ouvrables, le délai est prorogé d'autant (Cass. soc. 11 oct. 2005, n° 02-45927).

* Déroulement de l'entretien préalable

En principe, l'entretien préalable est une phase de conciliation destinée à établir un dialogue entre l'employeur et le salarié afin d'éviter le licenciement.

L'employeur doit exposer l'ensemble des motifs qui le conduisent à envisager le licenciement et recueillir les explications du salarié (Art. L. 1232-3 du C.T.).
Plusieurs personnes doivent ou peuvent être présentes lors de l'entretien : Le salarié n'a pas l'obligation d'être présent. L'entretien préalable est une formalité prévue dans l'intérêt du salarié, il peut donc renoncer à y assister, sans commettre de faute (Cass. soc. 28 nov. 2001, n° 99-46031).
Il est de jurisprudence constante, quoique contestable, qu'en cas d'impossibilité pour le salarié d'effectuer l'entretien, l'employeur n'est pas obligé de le reporter (Cass. soc. 24 juin 2009, n° 08-41681), sauf lorsque l'impossibilité dans laquelle il se trouve est le résultat de manoeuvres de l'employeur (intention dolosive) (Cass. soc. 1er fév. 2001, n° 98-45784).
L'assistant du salarié peut être présent. Le salarié à la possibilité de se faire assister lors de cet entretien (Art. L. 1232-4 du C.T.).
Si l'entreprise dispose de représentants du personnel, le salarié doit porter son choix sur une personne appartenant au personnel de l'entreprise. En l'absence d'institutions représentatives du personnel, le salarié peut choisir de se faire assister soit par une personne appartenant à l'entreprise, soit par un conseiller du salarié extérieur à l'entreprise.

L'employeur, ou son représentant, doit être présent.

L'assistant de l'employeur peut être présent. L'employeur a la possibilité de se faire assister lors de l'entretien, toutefois cette personne ne doit pas être extérieure à l'entreprise (Cass. soc. 28 oct. 2009, n° 08-44241).

* Notification du licenciement

Si l'employeur, après l'entretien préalable, décide de rompre le contrat de travail, il doit notifier sa décision au salarié (Art. L. 1232-6 du C.T.).

Forme de la notification : Le Code du travail exige a priori l'envoi par lettre recommandée avec avis de réception (Art. L. 1232-6 alinéa 1 du C.T.).
Mais cette forme d'acheminement n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de la notification du licenciement. Le non-respect de cette formalité n'est donc pas sanctionné par une irrégularité de procédure (Cass. soc. 16 juin 2009, n° 08-40722).
Toutefois, la notification du licenciement ne peut être verbale. Elle doit être écrite sinon le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 23 juin 1998, n° 96-41688).
Délai de réflexion : la loi impose à l'employeur le respect d'un délai minimum entre l'entretien préalable et la notification du licenciement. La notification ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables après l'entretien (Art. L. 1232-6 alinéa 3 du C.T.).
Contenu de la notification : La lettre de licenciement doit énoncer les motifs du licenciement de façon suffisamment précise (Art. L. 1232-6 alinéa 2 du C.T.).

Cette obligation emporte les conséquences suivantes :

  • l'employeur doit évoquer les motifs dans la lettre de licenciement et ne peut, en principe, le faire par référence à un autre document, comme la lettre de convocation à l'entretien préalable (Cass. Ass. plén. 27 nov. 1998, n° 97-40423) ;
  • mais il y a respect des exigences légales dès lors que le document est annexé à la lettre de licenciement, à condition, d'une part, que celle-ci indique expressément qu'elle comporte en annexe l'énoncé précis des motifs du licenciement (Cass. soc. 10 oct. 2000, n° 98-40496) et, d'autre part, que le document ait pour objet principal la rupture du contrat de l'intéressé (Cass. soc. 12 oct. 2000, n° 98-41575) ;
  • les motifs énoncés doivent être précis pour permettre au juge d'en apprécier le caractère réel et sérieux. À défaut, le juge doit considérer que l'imprécision équivaut à l'absence de motifs. Le licenciement est alors sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 17 janv. 2006, n° 04-40740).
À NOTER
En cas de contestation, ce sont les motifs de la lettre de licenciement qui vont délimiter le cadre du litige devant le conseil de Prud'homme car celle-ci fixe les termes du litige. Par voie de conséquence, l'employeur ne peut invoquer d'autres motifs que ceux qu'il a notifiés au salarié dans sa lettre de licenciement (Cass. soc. 21 mars 2007, n° 05-45060).

III – La procédure de licenciement disciplinaire

En cas de licenciement disciplinaire l'employeur doit respecter les dispositions relatives à la procédure de licenciement non disciplinaire. Mais le licenciement étant prononcé pour faute, cela implique des exigences supplémentaires au regard des délais à respecter, du contenu de la convocation et de la lettre de licenciement.

Si le salarié est un salarié protégé, l'employeur doit obtenir préalablement l'avis du CE s'il en existe un et l'autorisation de l'inspection du travail sur le licenciement.

* Spécificités relatives à la convocation à l'entretien préalable

L'objet de la convocation est d'ordre disciplinaire : Conformément à l'article L. 1232-2 du Code du travail, la lettre de convocation à l'entretien préalable doit indiquer l'objet de la convocation.

En matière disciplinaire, la lettre qui énonce seulement que le salarié est convoqué « à un entretien préalable à une sanction disciplinaire » et qui débouche sur un licenciement est irrégulière (Cass. soc. 31 janv. 2007, n° 05-40540).
La mise à pied conservatoire : L'employeur peut recourir à la mise à pied conservatoire seulement lorsque les agissements du salarié la rendent indispensable (Art. L. 1332-3 du C.T.).
En effet, cette mesure, qui n'est pas une sanction à la différence de la mise à pied disciplinaire (voir L’exécution du contrat : Les sanctions disciplinaires), vise à écarter le salarié de l'entreprise dans l'attente d'une sanction définitive. La durée de cette mise à pied peut être déterminée ou indéterminée (Cass. soc. 18 mars 2009, n° 07-44185).
Si le licenciement prononcé ultérieurement est prononcé pour faute grave ou lourde, le salarié ne sera pas payé pendant le temps de la mise à pied. Mais s'il s'avère que ni la faute grave ni la faute lourde ne sont constituées, le salarié doit percevoir son salaire pendant la durée de la mise à pied.

À NOTER
La date de la lettre de convocation présente un intérêt au regard de l'article L. 1332-4 du C.T. Ce dernier dispose que l'employeur ne peut attendre plus de deux mois, à compter du jour où il a eu connaissance des faits fautifs pour les reprocher au salarié. Pour vérifier si le délai de prescription n'a pas été dépassé il convient de se placer au jour où les poursuites disciplinaires sont engagées, c'est-à-dire à la date de la lettre de convocation à l'entretien préalable (Cass. soc. 18 janv. 1995, n° 90-42087) ou à la date du prononcé de la mise à pied conservatoire, lorsque l'employeur invoque la faute grave du salarié (Cass. soc. 15 avril 1996, n° 93-40113).

* Spécificité relative à la notification du licenciement

Délai maximum d'un mois entre l'entretien préalable et la notification du licenciement : Alors qu'aucun délai maximum n'est prévu en cas de licenciement non disciplinaire pour l'envoi de la notification, cette dernière doit, s'agissant d'un licenciement pour faute, être envoyée dans un délai maximum d'un mois après le jour fixé pour l'entretien préalable (Art. L. 1332-2 du C.T.).
En cas de report de la date de l'entretien préalable, dans l'hypothèse d'une impossibilité pour le salarié de se présenter à l'entretien préalable, c'est à compter de la nouvelle date fixée que court le délai d'un mois (Cass. soc. 12 juin 2007, n° 05-43957).
Le non-respect par l'employeur du délai d'un mois prive le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 16 mars 1995, n° 90-41213).

IV – Les indemnisations en cas d'inobservation de la procédure

La sanction du non-respect de la procédure diffère selon l'ancienneté du salarié, l'effectif de l'entreprise et la formalité non observée.

* Salariés ayant au moins deux ans d'ancienneté et travaillant dans une entreprise d'au moins onze salariés 

C'est l'indemnisation prévue par l'article L. 1235-2 du Code du travail qui s'applique.

Si le licenciement a une cause réelle et sérieuse : le juge doit, en théorie, imposer à l'employeur de régulariser la procédure au moment de sa défaillance et allouer au salarié lésé une indemnité à hauteur d'un mois de salaire au maximum.

Si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse : l'irrégularité de procédure n'est pas indemnisée en tant que telle car l'indemnité accordée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne se cumule pas avec l'indemnité pour inobservation de la procédure (Cass. soc. 12 mars 2008, n° 06-43866). L'employeur doit alors verser au minimum six mois de salaire au salarié, la sanction issue de l'irrégularité de la procédure étant subsidiaire.

* Salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté quel que soit l'effectif de l'entreprise

Dans ce cas, c'est la sanction prévue par l'article L. 1235-5 du Code du travail qui s'applique.

Les salariés concernés ne peuvent prétendre qu'à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi du fait de la non-observation de la procédure, dont le montant est apprécié souverainement par les juges du fond.

Mais la somme allouée ne peut être symbolique (Cass. soc. 11 mars 1998, n° 96-41350).

Par ailleurs, cette indemnité peut se cumuler avec celle pour licenciement abusif. L'indemnité doit alors être calculée en fonction du préjudice subi résultant à la fois de l'irrégularité du licenciement pour vice de forme et vice de fond (Cass. soc. 30 mai 1990, n° 88-41329).

* Méconnaissance par l'employeur des règles relatives à l'assistance par un conseiller du salarié

La seule irrégularité échappant aux conditions d'ancienneté et d'effectif dans l'entreprise est celle de la méconnaissance par l'employeur des règles relatives à l'assistance du salarié par un conseiller extérieur à l'entreprise prévues par l'article L. 1232-4 du Code du travail.

En cas de manquement de l'employeur à ces dispositions, le salarié peut prétendre à une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire même s'il a moins de deux ans d'ancienneté et même s'il travaille dans une entreprise de moins de onze salariés (Art. L. 1235-5 du C.T., alinéa 6, et Cass. soc. 23 mars 2005, n° 03-41914). En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié a droit, en plus, à des dommages-intérêts fixés par le juge en fonction du préjudice subi (Art. L. 1235-5 du C.T., alinéa 5, et Cass. soc. 9 janv. 2008, n° 06-41398).