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2.3.1 La durée des congés payés

Deux semaines en 1936, puis trois en 1956, quatre en 1969 … et, enfin, la cinquième semaine en 1982. Aujourd’hui, les salariés ont droit à un congé annuel de 30 jours ouvrables. Un salarié acquiert deux jours et demi de congés payés par mois de travail effectif. Les absences non assimilées à du temps de travail effectif ne génèrent doncpas, en principe, de droits à congés. Elles entraînent une réduction – proportionnelle – du nombre de jours acquis.
Le décompte des jours de congés se fait le plus souvent en jours ouvrables. Il peut néanmoins avoir lieu en jours ouvrés à condition de ne pas désavantager les salariés.

I – Ouverture des droits

La durée du congé annuel payé est déterminée par le travail effectivement accompli par le salarié au cours d’une année de référence. Le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur (Art. L. 3141-3 du C. T.). Sont équivalentes à un mois de travail les périodes de 4 semaines ou 24 jours (Art. L. 3141-4 du C.T.). A la différence du droit européen, le droit à congé suppose en droit français l’exercice d’un « travail effectif ».

* Absences assimilées à du temps de travail effectif

C’est l’article L. 3141-5 du code du travail qui énumèrent ces absences. Cette disposition est d’ordre public, c’est-à-dire qu’on ne peut y déroger par accord d’entreprise ou de branche dans un sens moins favorable aux salariés.

Ces absences sont :

  • Les périodes de congé payé ;
  • Les périodes de congé maternité, paternité et d’adoption ;
  • Les temps de repos acquis en contrepartie d’heures supplémentaires : COR (contrepartie obligatoire en repos, pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel) ; RCE (repos compensateur équivalent, pour certaines heures supplémentaires effectuées) ; JRTT (jours de réduction du temps de travail) ;
  • Les jours de repos accordés au titre d’un accord collectif conclu dans le cadre d’un aménagement du temps de travail (accord de modulation);
  • Les périodes, dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an, pendant lesquelles le contrat de travail est suspendu pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle.

D’autres dispositions du code du travail assimilent des périodes d’absence à du temps de travail effectif. Quelques exemples (la liste n’est pas exhaustive) :

  • le congé individuel de formation ( L. 6322-13 du C.T.);
  • le congé de bilan de compétence ( L. 6322-46 du C.T.);
  • le congé de formation économique, sociale et de formation syndicale ( L. 3142-12 du C.T.);
  • le stage de formation économique des membres titulaires du comité d’entreprise ( L. 2325-44 du C.T.);
  • le temps de formation des membres du CHSCT ( L. 4614-15 du C.T.);
  • le temps passé par le conseiller du salarié hors de l’entreprise pendant les heures de travail pour l’exercice de sa mission ( L. 1232-9 du C.T.);
  • les heures de délégation des représentants du personnel et le temps passé en réunion avec l'employeur ( L. 2143-17 du C.T.);
  • les heures accordées aux syndicalistes qui exercent des fonctions d’assistance ou de représentation devant les juridictions prud’homales ( L. 1453-4 du C.T.);
  • les congés exceptionnels pour événements familiaux : naissance, mariage, décès ( L. 3142-2 du C.T.);
  • le temps passé par les conseillers prud’hommes pour l’exercice de leurs fonctions ( L. 1442-6 du C.T.);
  • le congé de solidarité internationale ( L. 3142-37 du C.T.);
  • le congé accordé aux salariés candidats ou élus à un mandat parlementaire ou local ( L. 3142-55 du C.T.) ;
  • les périodes de chômage partiel ( R. 5122-11 du C.T.)  ;
  • la période de préavis, effectué ou non effectué à la demande de l'employeur ( L. 1234-5 du C.T.).

Enfin, d’autres absences sont considérées comme du temps de travail effectif pour la détermination des droits à congés par la jurisprudence. Ainsi :

  • le temps passé par les administrateurs des organismes de sécurité sociale pour l’exercice de leurs fonctions ( L. 231-9 du C.S.S.) ;
  • la période durant laquelle un salarié déclaré inapte est dispensé de tout travail, sans être reclassé ni licencié ( Soc. 25 janv. 2012, n° 09-71461) ;
  • l’absence du salarié consécutive à un accident de trajet est assimilée à une absence pour cause d’accident du travail ( Soc. 3 juil. 2012, n° 08-44834). Cette absence ouvre donc droit à congés payés, dans la limite d'un an, comme c’est le cas suite à un accident de travail ou en cas de maladie professionnelle (Art. L. 3141-5 du C.T.). Cette limite d’un an est toutefois remise en cause par la Cour de justice de l’Union européenne (voir ci-dessous).

* Absences non assimilées à du temps de travail effectif

Ne sont pas légalement assimilées à du temps de travail effectif :

  • le congé parental d’éducation (pris sous forme de congé total);
  • le congé de présence parentale ;
  • le congé pour enfant malade ;
  • le congé sabbatique ;
  • les périodes de grèves ;
  • la période de préavis lorsque le salarié demande à en être dispensé ou lorsque son inexécution résulte d’un commun accord avec l'employeur ( Soc. 25 sept. 2013, n° 11-20948) ;
  • les périodes de mise à pied non indemnisées, disciplinaires ou conservatoires ;
  • les absences pour maladie non professionnelle ;
  • les absences pour maladie professionnelle, accident de travail ou accident de trajet d’une durée supérieure à un an.

* Cas particulier des absences pour maladie non professionnelle

L’absence pour maladie n’est pas assimilée par la loi à une période de travail effectif. Sur ce fondement, les juges décident que le salarié n’acquiert pas de jours de congés pendant un arrêt de travail. Certaines conventions collectives sont toutefois plus favorables. Comme le droit européen, qu’il ne faut pas hésiter à utiliser.

Conventions collectives plus favorables. Un certain nombre de conventions collectives ou d’accords d’entreprises permettent aux salariés d’acquérir des congés payés durant une période d’arrêt maladie. Ainsi, les jours d’absence pour maladie constatée par un certificat médical (arrêt de travail) peuvent être assimilés à du temps de travail effectif donnant lieu au maintien de la rémunération, souvent avec certaines limites de temps (arrêt de travail inférieur ou égal à 3 mois par exemple). Dans ces limites éventuelles, ces jours d’absence donnent droit à des jours de congés (Cass. Soc. 25 janv. 2012, n° 09-71461).

Droit européen plus favorable. L’article 7 de la directive du 4 novembre 2003 relative à l’aménagement du temps de travail prévoit que tout travailleur bénéficie d’un congé annuel payé d’au moins 4 semaines. Ce droit est inconditionnel, aucune restriction n’est prévue dans le texte. La Cour de justice de l’union européenne (CJUE) en donne une interprétation conforme : tout salarié doit disposer d’un congé minimal de quatre semaines même en cas d’absence pour maladie, de quelque nature ou origine qu’elle soit (CJUE 24 janv. 2012, aff. C-282/10). En dépit de ce principe, affirmé maintes fois par les juges européens, la Cour de cassation reste en retrait. Elle considère que la directive, sauf cas particulier des entreprises chargées d’un service public, ne peut être invoquée dans un contentieux entre deux particuliers (Cass. Soc. 16 déc. 2015, n° 14-23731). Conclusion des juges français : sauf disposition conventionnelle, contractuelle ou usage plus favorable, une absence maladie n’est pas assimilée à du temps de travail effectif et ne génère donc pas de droits à congés ( Cass. Soc. 13 mars 2013, n° 11-22285).

Responsabilité de l’Etat engagée. Une jurisprudence émergente pourrait toutefois faire bouger les lignes. Un jugement du tribunal administratif de Clermond-Ferrand du 6 avril 2016 a condamné l’Etat français – c’est une première – à réparer le préjudice subi par un salarié du fait de la non-conformité de l’article L. 3141-5 du code du travail à l’article 7 de la directive européenne de 2003, en ce qu’il n’assimile pas les absences pour maladie à du temps de travail effectif pour l’acquisition de congés payés (TA Clermont-Ferrand, 1ère ch., 6 avril 2016, n° 1500608).

Le justiciable n’est donc pas dépourvu de tout recours. Un salarié privé de ses jours de congés suite à un arrêt de travail peut saisir le juge administratif pour être indemnisé à hauteur du nombre de jours perdus, dans la limite de 4 semaines, durée minimale du congé annuel prévue par la directive.

Application de la directive temps de travail dans les entreprises chargées d’un service public.La directive européenne 2003/88/CE du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail n’a pas été correctement transposée en droit français. Et notamment son article 7, qui prévoit l’obligation pour les Etats membres de prendre les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d’un congé annuel payé. En l’absence de restrictions posées par ce texte, tout salarié a droit à un congé, y compris ceux absents pour maladie. Problème : la Cour de cassation refuse l’application de la directive dans les litiges entre particuliers, tout en suggérant au législateur la mise en conformité de la loi française avec le droit de l’Union européenne (voir note XX). Une jurisprudence qui conduit à l’impasse pour les salariés, sauf à engager la responsabilité de l’Etat pour non transposition de la directive (TA Clermont-Ferrand, 1ère ch., 6 avril 2016, n° 1500608).
Mais qu’en est-il lorsque l’Etat, justement, est concerné en tant qu'employeur ? Peut-il refuser d’appliquer la directive et profiter ainsi de sa propre carence, étant responsable de la non transposition de ce texte ? La CJUE, comme la Cour de cassation y répondent par la négative. « L’Etat-employeur » doit appliquer le droit de l’Union européenne à ses propres salariés et agents.
Les juges appliquent cette règle aux entreprises privées chargée d’un service public (Cass. soc. 22 juin 2016, n° 15-20111). A signaler également, cet arrêt de la Cour d’appel de Paris du 30 juin 2016 qui concerne la RATP (RG 15/14434).
Conclusion, la directive est applicable à toute entreprise assurant la gestion d’un service public, peu importe sa forme juridique : établissement public administratif (EPA), établissement public industriel et commercial (EPIC), groupement d’intérêt public, entreprise privée… . Deux critères essentiels sont à prendre en compte : l’exécution d’un service public et des pouvoirs exorbitants du droit commun. Si ces deux critères sont réunis, alors les agents et les salariés peuvent se prévaloir du droit européen et ainsi capitaliser des jours de congés lorsqu’ils sont en arrêt de travail. Attention toutefois : l’article 7 de la directive du 4 novembre 2003 n’accorde aux travailleurs que quatre semaines de congés payés. Lorsqu’ils appliquent ce texte, les juges s’en tiennent à cette limite et n’accordent aucun droit supérieur.

* Maladies professionnelles et accidents du travail d’une durée supérieure à un an

L’article L. 3141-5 du code du travail assimile les absences pour maladie professionnelle et accidents du travail à du temps de travail effectif pendant une durée de un an. Au delà de cette limite, le salarié n’acquiert donc plus de droits à congés. La encore, cette limite n’est pas conforme au caractère inconditionnel du droit aux congés payés tel qu’il est prescrit par la directive européenne du 4 novembre 2003. Mais la Cour de cassation reste dans le droit fil de sa jurisprudence au motif qu’une directive ne peut être invoquées dans un litige entre particuliers et conduire le juge français à écarter le droit national. Dans un arrêt du 2 juin 2016, elle confirme qu’un salarié ne peut prétendre à des congés au titre d’une période de suspension du contrat de travail pour accident du travail supérieure à un an, celle-ci ne relevant pas, selon le code du travail, des périodes assimilées à du temps de travail effectif (Cass. Soc. 2 juin 2016, n° 15-11422).

II – Nombre de jours acquis

Sauf disposition conventionnelle ou contractuelle plus favorable, le travailleur acquiert deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez un même employeur (Art. L. 3141-3 du C.T.). Cette règle est d’ordre public : ni un accord d’entreprise, ni une convention collective de branche ne peut prévoir un nombre de jours inférieur. Par mois de travail, il faut comprendre une période de un mois de date à date (par exemple du 13 avril au 13 mai).

Pour un salarié ayant travaillé toute la période de référence, la durée du congé payé annuel est de 30 jours ouvrables, soit cinq semaines. Lorsque le nombre de jours ouvrables obtenu n’est pas un nombre entier, la durée du congé est portée au nombre entier immédiatement supérieur (Art. L. 3141-7 du C.T.).

Exemple : Un salarié travaille 5 mois sur la période de référence. Il a droit à 12,5 jours de congés, soit 13 jours en réalité.

 

* Absences décomptées

Certaines absences, non assimilées à du temps de travail effectif sont décomptées sur la période de référence. Sachant que « l’absence du travailleur ne peut avoir pour effet d’entraîner une réduction de ses droits à congé plus que proportionnelle à la durée de cette absence » (Art. L. 3141-6 du C.T.)

Méthode de calcul. Pour appliquer la réduction proportionnelle, on peut recourir à la règle de trois. Par exemple

  • Un salarié qui travaille 5 jours par semaine est absent 15 jours en novembre, 10 jours en janvier et 5 jours en mars, soit 30 jours d’absences au total sur la période de référence ;
  • Il faut évaluer le nombre de jours de travail théorique sur la période de référence, soit 52 semaines X 5 jours = 260 jours ;
  • Pour 260 jours théoriquement travaillés dans l’année, on a droit à trente jours de congés payés ;
  • Donc, pour 230 jours effectivement travaillés (260 jours travaillés en théorie – 30 jours d’absence), le salarié a droit à 26,5 jours de congés, arrondis à 27 jours.

L'employeur doit toutefois compléter ce calcul en utilisant la méthode des équivalences. Seul le résultat le plus favorable au salarié doit être retenu (voir § suivant).

Équivalences en semaines ou en jour. Pour faciliter le calcul du nombre de jours de congés acquis lorsque le salarié a été absent, on considère que certaines périodes, en jours ou en semaine, équivalent à un mois de travail effectif (Art. L. 3141-4 du C.T.) :

  • 4 semaines de travail effectif ;
  • 24 jours de travail effectif si le salarié travaille 6 jours par semaine ;
  • 22 jours de travail effectif si le salarié travaille 5,5 jours par semaine ;
  • 20 jours de travail effectif si le salarié travaille 5 jours par semaine.

Exemple :

  •  Pour reprendre notre exemple précédent : un salarié qui travaille 5 jours par semaine est absent 15 jours en novembre, 10 jours en janvier et 5 jours en mars, soit 30 jours d’absences au total sur la période de référence.
  • Il faut évaluer le nombre de jours de travail théorique sur la période de référence, soit 52 semaines X 5 jours = 260 jours.
  • Puis le nombre de jours de travail effectif, soit 260 – 30 = 230 jours.
  • Le nombre de mois de travail est dans ce cas de 230 / 20 jours (équivalence 1 mois), soit 11,5 mois.
  • Le salarié bénéficie d’un congé de 11,5 mois X 2,5 = 28,75 jours de congés, arrondis à 29 jours. C’est ce nombre qui devra être retenu plutôt que le résultat trouvé précédemment (27 jours de congés).

On peut aussi effectuer un calcul similaire en comptant le nombre de semaines travaillées, sachant que 1 mois = 4 semaines = 20 jours (si le salarié travaille 5 jours par semaine) = 2,5 jours de congés par mois.
Entre ces différentes méthodes de calcul, l'employeur doit appliquer la méthode la plus avantageuse pour le salarié (Cass. Soc. Ass. Plénière 9 janv. 1987, n° 85-43471).

 * Jours de congés supplémentaires

Jours de congés supplémentaires pour enfant à charge. Les salariés âgés de moins de 21 ans au 30 avril de l’année précédente bénéficient de deux jours de congés supplémentaires par enfant à charge. Ce congé est réduit à un jour si le congé légal n’excède pas six jours. Les salariés âgés de plus de 21 ans à la date précitée bénéficient également de ces deux jours de congés supplémentaires, mais le cumul de ces jours et du congé annuel ne peut excéder la durée maximale des 30 jours ouvrables par an. Concernant les plus de 21 ans, seuls les salariés n’ayant pas acquis un droit intégral à congés payés bénéficient donc de ces jours supplémentaires.
Est réputé « enfant à charge » l’enfant de moins de quinze ans au 30 avril de l’année en cours et tout enfant sans condition d’âge en situation de handicap dès lors qu’ils vivent au foyer (Art. L. 3141-8 du C.T.)

Congé non rémunéré pour les jeunes travailleurs. Quelle que soit leur ancienneté dans l’entreprise, les salariés de moins de vingt et un ans au 30 avril de l’année précédente, ont droit, s’ils le demandent, à un congé de trente jours ouvrables. Mais ils ne peuvent exiger aucune indemnité de congé pour les journées excédant la durée du congé légal acquis (Art. L. 3164-9 du C.T.).

III – Jours ouvrables ou jours ouvrés ?

Le code du travail prévoit le décompte des jours de congés en jours ouvrables. C’est donc la situation la plus fréquente. Mais rien n’interdit aux employeurs d’effectuer un calcul en jours ouvrés, c’est-à-dire en jours normalement travaillés dans l’entreprise. Une règle, incontournable : ne pas désavantager les salariés. En d’autres termes, le calcul en jours ouvrés doit leur garantir au moins 30 jours ouvrables par an. En cas de litige, c’est à l'employeur de démontrer que le salarié a bénéficié de ce minimum garanti par la loi (Cass. Soc. 21 mai 2008, n° 06-45600).
Les juges apprécient le caractère plus favorable d’un régime de congés de manière globale, durée des congés et montant de l'indemnité compensatrice confondus (Cass. soc. 3 févr. 2004, n° 01-45926).

* Jours ouvrables

Chaque semaine est composée de six jours ouvrables. Le septième jour, consacré au repos hebdomadaire (normalement le dimanche) n’est pas un jour ouvrable. Les jours fériés non travaillés dans l’entreprise ne sont pas non plus des jours ouvrables. Par « jours ouvrables », il faut donc entendre chaque jour de la semaine à l’exception du dimanche et des jours fériés chômés.
Lorsque la durée des congés auxquels le salarié a droit est calculée en jours ouvrables, le décompte des congés pris se fait également en jours ouvrables. Pour une année complète de travail, le salarié a droit à 30 jours ouvrables par an. Une semaine de congés équivaut en principe à 6 jours ouvrables, quel que soit le mode de répartition de l’horaire de travail dans la semaine (semaine sur 4, 5 ou 6 jours).
Le premier jour de congé correspond au premier jour d'absence où le salarié aurait dû travailler, et le dernier jour de congé se matérialise à la veille de la reprise du travail (sauf s’il s’agit d’un dimanche ou d’un jour férié). Cette règle est valable quelque soit le nombre de départs en congé d’un salarié au cours de l’année, c’est-à-dire aussi bien pour le congé principal que pour la cinquième semaine, ou encore en cas de congé fractionné.

Exemples

  •  Un salarié travaille du lundi au vendredi. Il pose une semaine de congés et arrête son travail le vendredi soir. Seront décomptés lundi – mardi – mercredi – jeudi – vendredi et samedi, soit 6 jours ouvrables. Le premier jour ouvrable de congés est le lundi, le dernier est le samedi. Mais si le salarié décide de partir le jeudi soir, seront décomptés vendredi – samedi – lundi – mardi – mercredi – jeudi – vendredi et samedi, soit 8 jours.
  • Un salarié travaille du mardi au samedi. Il pose deux semaines de congés. Le premier jour ouvrable décompté est le mardi et le dernier est le lundi. Douze jours seront décomptés.

* Jours ouvrés

Le décompte des congés en jours ouvrés peut être issu d’un usage, prévu par un accord d’entreprise, une convention collective de branche, ou simplement décidé par l'employeur. Il faut dans ce cas appliquer l’équivalence : 6 jours ouvrables hebdomadaires = 5 jours ouvrés. Le congé annuel de 30 jours ouvrables devient un congé de 25 jours ouvrés, ce qui représente toujours cinq semaines.
Les jours ouvrés correspondent aux jours où l'entreprise fait habituellement travailler ses salariés. Par exemple, si l'entreprise ferme le week-end, la semaine compte cinq jours ouvrés, du lundi au vendredi (et non plus six jours ouvrables).
Lorsque le calcul de la durée des congés payés s'effectue en jours ouvrés, le décompte des congés pris par le salarié doit aussi s'établir en jours ouvrés. Il faut alors comptabiliser l'ensemble des jours ouvrés compris entre le premier jour d'absence (où le salarié aurait dû travailler) jusqu'à la veille du jour où le salarié reprend son travail.
Une semaine de congés équivaut en principe à 5 jours ouvrés (et non plus 6 jours ouvrables).
Le décompte des jours de congés en jours ouvrés ne doit pas conduire l'employeur à appliquer aux salariés un régime moins favorable que celui résultant de la loi ou des dispositions conventionnelles applicables. Les salariés doivent, au minimum, disposer de vingt-cinq jours ouvrés par an, peu important la méthode de calcul adoptée (Cass. soc. 11 mai 2016, n° 15-10252).

 IV – Fractionnement du congé

Le plus souvent, les congés sont pris en deux fois : un congé principal continu de quatre semaines et une cinquième semaine. Mais il est possible de fractionner les congés en trois fois, voire plus, avec des conséquences possibles sur le nombre de jours acquis.

* Durée du congé principal

Entre 12 et 24 jours ouvrables pris en une fois. La durée des congés payés pouvant être pris en une fois ne peut excéder 24 jours ouvrables (Art. L. 3141-17 du C.T.). C’est ce que l’on appelle le congé principal. Lorsqu’il ne dépasse pas 12 jours ouvrables, il doit être pris en continu entre deux jours de repos hebdomadaires (Art. L. 3141-18 & L. 3141-19 du C.T.). Le salarié qui ne bénéficie pas de ses douze jours dans les conditions précitées peut saisir le juge des référés pour obtenir un jour de congé supplémentaire (Cass. Soc. 7 nov. 1989, n° 88-40957).

Congé plus long en raison de contraintes particulières. Les salariés peuvent bénéficier d’un congé principal plus long et accoler, par exemple, leur cinquième semaine. Ce cas de dérogation est individuel et bénéficie aux salariés qui justifient de contraintes géographiques particulières . La loi du 8 août 2016, dite « Loi Travail » a ajouté un cas de dérogation permettant aux salariés de grouper leurs congés : la présence au foyer d’un enfant ou d’un adulte handicapé ou d’une personne âgée en perte d’autonomie (Art. L. 3141-17 du C.T.).

 

* Règles de fractionnement

Le congé principal, d’une durée supérieure à douze jours et au plus égale à vingt quatre jours ouvrables, peut être fractionné. Ce fractionnement porte sur la « deuxième moitié » du congé : c’est sur la tranche comprise entre le 13ème et le 24ème jour ouvrable qu’il peut s’exercer. Les douze premiers jours sont donc pris en continus comme le prévoit la loi, puis le fractionnement intervient entre le treizième et le vingt quatrième jour. Par exemple, il y a fractionnement lorsque l'employeur refuse de prolonger d’un jour le congé annuel alors qu’un jour férié chômé est tombé pendant la prise du congé principal. En pareille hypothèse, le salarié n’a bénéficié que de 23 jours ouvrables continus et non 24 (Cass. Soc. 20 oct. 1998, n° 96-17652).

Accord entre l'employeur et le salarié. Le fractionnement du congé principal suppose l’accord des deux parties au contrat de travail, employeur et salarié (Art. L. 3141-19 du C.T.). Ce dernier ne peut donc, en principe, se voir imposer le fractionnement de son congé principal (Cass. Soc. 10 mars 2004, n° 01-44941). Il peut toujours refuser la proposition de fractionnement et exiger un congé continu de 24 jours ouvrables. A l’inverse, rien ne l'empêche de demander un fractionnement de ses congés lorsqu’il pose ses jours. Il lui faut en principe obtenir l’accord de l'employeur, mais pas toujours : certaines conventions collectives prévoient un droit au fractionnement au bénéfice des salariés.

Fractionnement du congé et fermeture de l’entreprise. Lorsque le congé s’accompagne de la fermeture de l’établissement, un fractionnement du congé principal peut être effectué par l'employeur. Depuis la loi « Travail » du 8 août 2016, l’accord du salarié n’est plus requis dans cette hypothèse (Art. L. 3141-19 du C.T.).

Cinquième semaine. L'employeur peut décider de fractionner la cinquième semaine sans obtenir l’accord des salariés concernés. Le fractionnement de la cinquième semaine ne donne pas droit, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, à des jours de congés supplémentaires.

 

* Jours de congés supplémentaires

Les règles de fractionnement du congé principal peuvent être fixées par accord d’entreprise, d’établissement ou, à défaut, par accord de branche (Art. L. 3141-21 du C.T.). Ce n’est qu’à défaut d’accord collectif conclu que la loi fixe le nombre de jours de congés supplémentaires auxquels le salarié a droit (Art. L. 3141-23 du C.T.) :

  • deux jours ouvrables si le congé pris en dehors de la période légale (1er mai – 31 octobre) comporte au moins 6 jours ;
  • un jours ouvrable si le congé pris en dehors de la période légale (1er mai – 31 octobre) comporte trois, quatre ou cinq jours .

Dit autrement, le fractionnement du congé principal ouvre des droits à congés supplémentaires dès lors qu’un minimum de trois jours est pris hors période légale, soit entre le 1er novembre et le 30 avril.

Exemples. Plusieurs cas de figure sont possibles. Tout dépend à quel moment est pris le reliquat du congé principal.

  • Un salarié prend 3 semaines au mois d’août, soit dix huit jours ouvrables de congés. Il se garde 6 jours ouvrables pour une semaine en février et pose sa cinquième semaine pour les vacances de Pâques en avril. Il bénéficie de deux jours supplémentaires de repos ;
  • Un salarié prend 3 semaines de congés en juillet, puis deux semaines (la quatrième et la cinquième) en octobre. Aucun droit supplémentaire ne lui est accordé puisque son reliquat de congés est pris dans la période légale (1er mai – 31 octobre).
  • Un salarié prend 19 jours en juillet, puis 5 jours en décembre, accolés à la cinquième semaine (donc 11 jours hors période légale). Il acquiert un jour de congé supplémentaire correspondant aux 5 jours ouvrables pris au titre du congé principal en décembre.

Un droit acquis… Le droit aux jours de congés supplémentaires naît du seul fait du fractionnement, qu’il soit opéré à l’initiative de l'employeur ou du salarié. Ce dernier y a donc droit dans les cas suivants :

 

… Sauf renonciation. Lorsque le salarié demande un fractionnement de son congé, l'employeur peut lui demander en retour de renoncer aux jours supplémentaires. Par exemple, il est admis qu’une note de service puisse poser en règle que l'employeur autorise le fractionnement du congé à la condition que le salarié renonce aux jours de congés supplémentaires (Cass. soc. 9 nov. 1981, n° 79-42713). Mais attention, la renonciation d’un salarié à ses jours ne se présume pas. Elle doit être individuelle, expresse et non équivoque (Cass. Soc. 13 janv. 2016, n° 14-13015). Ainsi, une note de service peut poser en règle la renonciation, mais elle ne suffit pas à prouver que le salarié a effectivement renoncé à ses jours supplémentaires (Cass. Soc. 13 déc. 2006, n° 05-42116). De la même manière, la mise en place d’un logiciel traitant les demandes de congés et obligeant les salariés à cocher informatiquement une case de renoncement ne fait pas présumer leur renoncement (Cass. Soc. 13 déc. 2006, n° 05-42116). Seule une mention écrite, rédigée par le salarié, a valeur probante. L'employeur doit être en mesure d’ en apporter la preuve en cas de litige. A défaut, le salarié a droit à des jours de congé supplémentaires même s’il ne fait pas valoir ce droit pendant de nombreuses années (Cass. Soc. 3 mars 1988, n° 85-40723).

A noter
La renonciation individuelle du salarié n’est pas requise si un accord d’entreprise prévoit que le fractionnement à sa demande ne lui ouvre pas droit aux congés supplémentaires (Cass. soc. 1er déc. 2005, n° 04-40811).
La loi « Travail » du 8 août 2016 prévoit la possibilité de déroger aux règles de fractionnement « après accord individuel du salarié » (Art. L. 3141-23-2-b).

 

* Vérifier les accords dans l’entreprise et dans la branche

En matière de congés payés, il faut toujours penser à vérifier les éventuels accords conclus au sein de entreprise et la convention collective de branche. Un accord peut ainsi prévoir que le fractionnement de la cinquième semaine ouvre droit à des jours de congés supplémentaires. L'employeur doit dans ce cas accorder les jours en question (Cass. Soc. 4 avril 1990, n° 87-40267).
A l’inverse, un accord collectif peut être moins favorable que la loi. Depuis la loi « Travail » du 8 août 2016, les règles de fractionnement sont prioritairement fixées par accord d’entreprise, ou, à défaut, par accord de branche. Autrement dit, ces accords peuvent prévoir un nombre de jours de fractionnement inférieur à la loi, voire ne pas en prévoir du tout.

 

V – Droits des salariés à temps partiel

L’acquisition des jours de congés est indépendante de la durée du travail. La loi ne fait pas de distingo entre les salariés à temps complet et ceux à temps partiel ; tous ont droit à un congé payé annuel de 30 jours ouvrables. Les droits des salariés à temps partiel ne sont pas proratisés.

* Nombre de jours acquis

Le salarié à temps partiel acquiert 2,5 jours ouvrables de congés payés par mois de travail. Soit 30 jours ouvrables par année de référence ou 25 jours ouvrés, si ce mode de décompte est pratiqué dans l’entreprise (Art. L. 3141-3 du C.T.). Même s’il travaille à mi temps du lundi au vendredi, ou une semaine sur deux, le salarié acquiert toujours 2,5 jours par mois de travail.

* Décompte des jours pris

Lorsque le salarié à temps partiel prend des congés, on lui décompte tous les jours ouvrables (ou ouvrés selon l’usage dans l’entreprise). La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt du 12 mai 2015, « le décompte des droits à absence en jours ouvrés au titre des congés payés annuels, ne peut se faire au profit des salariés à temps partiel que sur les jours habituellement ouvrés dans l’établissement, et non sur les seuls jours ouvrés qui auraient été travaillés par le salarié concerné, s’il avait été présent » (Cass. Soc. 12 mai 2015, n° 14-1509).

Lorsque le salarié à temps partiel est présent dans l’entreprise le même nombre de jours que les autres salariés, par exemple 5 jours par semaine avec un horaire réduit, l'employeur n’a aucun calcul à effectuer. Le décompte est dans ce cas appliqué comme pour un salarié à temps plein. Ce n’est que lorsque le salarié est absent un ou plusieurs jours par semaine ou dans le mois que le décompte s’en trouve modifié. Dans ce cas, le point de départ des congés est le premier jour ou le salarié aurait du travailler s’il n’était pas parti en congés. L'employeur décompte ensuite non seulement les jours théoriquement travaillés en application de l’horaire contractuel, mais également les autres jours qui, bien que non travaillés en raison de la répartition de ses horaires, sont des jours ouvrables ou des jours ouvrés. Les congés se comptent à partir du 1er jour où le salarié aurait dû travailler et il faut tenir compte ensuite de tous les jours ouvrables ou ouvrés jusqu'à la reprise (et pas des seuls jours où il devait effectivement travailler).

Exemples. Voici trois cas de figure, illustrant le décompte de jours de congés pris par un salarié à temps partiel, avec calcul en jours ouvrables et en jours ouvrés.

  • Un salarié ne travaille pas les mercredis
    S’il pose le mardi en congé payé, deux jours de congés payés vont être décomptés. Le jour de départ en congés est le mardi et le jour de retour au travail est le jeudi matin. Il faut donc décompter le nombre de jours entre le premier jour de congé et la date de retour au travail, soit deux jours : le mardi et le mercredi. S’il pose le jeudi en congé payé, un seul jour va être décompté. En effet, sa date de départ en congé étant le jeudi matin et son retour au travail le vendredi matin, un seul jour doit être décompté et ce, même si son jour de congé est accolé au jour de temps partiel.
  • Un salarié ne travaille pas les jeudis et vendredis
    S’il pose le mercredi en congé payé, trois jours ouvrés sont décomptés. Le jour de départ en congés est le mercredi, le jour de retour au travail le lundi. On a bien trois jours (mercredi, jeudi et vendredi) entre ces deux dates là. Si le décompte est en jours ouvrables, quatre jours devront être décomptés, le samedi s’ajoutant aux trois jours précédemment cités.
  • Un salarié qui travaille le lundi et le mardi uniquement prend une semaine de congés, du lundi au vendredi.
    Il prendra 6 jours ouvrables de CP, ou 5 jours ouvrés.