3.1.1 La distinction entre la modification du contrat et le changement des conditions de travail
Lorsque l'employeur prend une décision qui modifie les conditions d'emploi du salarié, il s'agit de savoir s'il agit en tant que cocontractant ou comme titulaire du pouvoir de direction. Dans la première hypothèse, il modifie le contrat de travail et dans la seconde, il modifie les conditions de travail. Deux hypothèses aux conséquences fort différentes.
I – Les enjeux de la distinction modification du contrat/modification des conditions de travail
Lorsque l'acte d'un employeur (le transfert d'une activité d'un établissement à un autre, par exemple) a pour effet de modifier un des éléments du contrat de travail (le salaire par exemple), l'employeur doit proposer au salarié concerné cette modification et solliciter son acceptation. Il ne peut pas lui imposer.
En ce cas, l'éventuel refus du salarié ne peut pas être interprété par l'employeur comme une volonté de rompre le contrat de travail. Si l'employeur entend, toutefois, se séparer du salarié il devra alors prendre l'initiative de la rupture et pour ce faire invoquer une cause réelle et sérieuse de licenciement qui ne pourra pas résider dans le refus du salarié (Cass. soc. 14 nov. 2007, n° 06-43762, RPDS n° 2008, n° 755, somm. 027). La cause de licenciement sera, en ce cas, la cause de la modification du contrat de travail (les raisons de la modification du salaire par exemple).
Cette précision est importante, elle signifie que le salarié aura dans tous les cas le droit de percevoir ses allocations chômage (sur le refus du salarié, voir ci-après) et le licenciement ne sera possible que si les raisons de la modification constituent une cause réelle et sérieuse.
Encore faut-il être sûr que la modification affecte le contrat de travail. Car si seule les conditions de travail du salarié sont concernées, le refus du salarié constitue une faute disciplinaire justifiant son licenciement. En ce cas, le refus est la cause de licenciement.
Si un accord collectif est conclu ou révisé, les nouvelles dispositions conventionnelles s'imposent au salarié. Ainsi, un accord collectif peut modifier le contrat de travail, mais le salarié peut demander l'application des dispositions plus favorables de son contrat de travail (L. 2254-1 du code du travail).
Sauf disposition légale contraire, une convention collective ne peut permettre à un employeur de procéder à la modification du contrat de travail sans recueillir l’accord exprès du salarié (Cass. soc. n°10 février 2016, n°14-26147).
Toutefois, la loi peut déroger à cette règle. Les accords de réduction du temps de travail et les accords de mobilité peuvent imposer des modifications du contrat de travail. Il en est de même avec un accord de préservation et développement de l'emploi qui permet également à l'employeur de modifier le contrat sans l'accord du salarié (L. 2254-2 du code du travail).
En effet, les stipulations de l'APDE se « substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération et de durée du travail ».
Un accord de préservation ou de développement de l'emploi peut augmenter la durée de travail, prévoir une certaine mobilité géographique, toucher à la rémunération en supprimant une partie de ses éléments. Il peut aussi répartir les horaires différemment, introduire de la modulation, etc. Cependant, il ne peut pas avoir pour effet de diminuer la rémunération mensuelle du salarié (art. L. 2254-2, I al 4 nouveau du Code du travail)
À NOTER Le changement d'employeur survenant notamment par succession, vente, fusion, etc., entraîne de plein droit le maintien avec le nouvel employeur, des contrats de travail (Art. L. 1224-1 du Code du travail). Ainsi le refus de changer d'employeur, sans qu’aucune modification d’un élément essentiel de ce contrat n'ait été imposé au salarié, est considéré comme une volonté claire et non équivoque de démissionner (Cass. Soc. 4 juillet 1995, n°91-40379). Autrement dit, le salarié ne peut pas considérer, dans ces hypothèses, le changement d'employeur comme une modification de son contrat de travail. Toutefois le nouvel employeur peut apporter des modifications au contrat transféré dès lors que le salarié y consent. Si le salarié refuse le licenciement sera sans cause réelle et sérieuse si la modification du contrat n'est pas motivée.
II – Comment distinguer les modifications du contrat de travail du changement des conditions de travail
Éléments contractuels par nature
Il y a une modification du contrat de travail quand l'un des quatre éléments contractuels de base est modifié, c'est-à-dire :
- La rémunération,
- la qualification ou attribution,
- la durée du travail
- et le secteur géographique s'agissant du lieu de travail.
Ces quatre éléments du contrat sont essentiels : il faut en effet savoir pour combien on travaille, pour quel type de tâches, dans quel lieu et pendant combien de temps.
Éléments contractuels par la volonté des parties
Aux quatre éléments de base du contrat de travail, les parties peuvent ajouter de nombreuses clauses, telles que des clauses de forfait de salaires, de non-concurrence, de préavis, d'indemnités de licenciement, d'avantages en nature, clause de mobilité, etc.
Leur modification ou suppression doit être considérée comme une modification du contrat de travail.
Certaines clauses, en principe « informatives », peuvent être contractualisées : le lieu de travail ou les horaires par exemple. Dans ce cas, le contrat de travail doit préciser cette contractualisation et l'employeur ne peut plus modifier ces éléments sans l'accord du salarié.
Le contrat lui-même peut également prévoir une éventuelle modification, cette dernière, lorsqu’elle se réalise, ne constitue pas, en principe, une modification contractuelle. Toutefois, la clause doit être fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur.
Pour autant la modification n'en doit pas être abusive. Par exemple, la clause par laquelle le salarié s'engage pour travailler de jour ou de nuit constitue une modification du contrat malgré la présence d'une clause contractuelle (Cass. soc. 15 juin 2016, n°14-27120 )
- Éléments implicitement contractuels
Il faut savoir que le contenu du contrat de travail n'est pas toujours formellement écrit. Ainsi, lorsque l'employeur décide d'une augmentation des salaires dans l'entreprise, il ne rédige pas toujours et automatiquement un avenant au contrat de travail du ou des salariés concernés. Il n'en demeure pas moins, en ce cas, que le salaire contractuel garanti au salarié inclut l'augmentation intervenue. Il est donc possible qu'au fil du temps le contenu de l'écrit initialement signé par l'employeur et le salarié s'éloigne du contenu réel du contrat de travail.
Cependant, seules les modifications plus favorables pour le salarié, comme une augmentation des salaires, peuvent être acceptées de façon tacite par le salarié.
En ce cas, comment prouver les éléments contractuels non écrits ? Par tout moyen : rapport de faits établissant l'engagement, témoignages, production de documents, etc. Il faut savoir que le salarié peut demander la communication de tous les documents qui doivent être tenus à titre obligatoire par l'employeur : registre unique du personnel, double des bulletins de paie, horaires collectifs de travail, règlement intérieur, etc.
- Changement des conditions de travail
Il y a simple changement des conditions de travail et possibilité pour l'employeur de faire usage de son pouvoir de direction, lorsque le contrat n'est pas modifié.
Autrement dit, il y a changement des conditions de travail lorsqu'il n'y a pas modification du contrat.
Mais si l'employeur peut faire usage de son pouvoir de direction, il ne doit pas, pour autant, en abuser. En tout état de cause, lorsque la modification affecte un collectif de salariés (les horaires d'un service ou d'un atelier par exemple), il doit consulter le comité d'entreprise.
À NOTERLorsque le contrat est écrit, les mentions y figurant n'ont pas toutes valeur contractuelle. Un document contractuel peut ainsi avoir une utilité purement informative qui n'engage ni l'employeur ni le salarié. Par exemple, la mention de la convention collective applicable au salarié dans le contrat ne signifie pas que l'employeur entend lui garantir l'application de cette convention en toutes circonstances, notamment, en cas de fusion entraînant un changement de convention applicable à l'entreprise. Il peut en être de même pour toute mention dans le contrat n'ayant pas d'autre objet que d'indiquer au salarié sa situation lors de l'embauche : par exemple, la mention de l'adresse de l'établissement d'affectation du travail, les horaires, etc. (Cass. soc. 3 juin 2003, n° 01-43573). Sur les clauses informatives, voir Clauses interdites, clauses essentielles et clauses informatives).
