2.1.5 Faillite et garantie des salaires

L'AGS (assurance garantie des salaires) est une assurance exclusivement patronale couvrant les salaires, accessoires et certaines indemnités dues aux salariés lorsque leur employeur fait l'objet d'une procédure collective. Elle fait l'avance des sommes dues, dans une certaine limite, à charge pour elle de les récupérer.
La loi du 25 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises a étendu le champ d'application de l'AGS « à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante ».
Le champ d'intervention de l'AGS nourrit toujours un abondant contentieux. En effet, toutes les créances ne sont pas garanties ou ne bénéficient pas du même privilège.
Deux cas sont à distinguer pour le salarié :

• les créances superprivilégiées désignent un type particulier de privilège qui s'applique aux salaires et aux indemnités correspondant aux soixante derniers jours de travail. Ces créances, en cas sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, sont payées avant toute autre créance privilégiée (Art. L. 3253-2 du C.T.).
• les créances privilégiées : il s'agit d'un privilège qui octroie au salarié un rang et lui permet de se faire payer avant d'autres créanciers selon une hiérarchie prévue par la loi.
• De plus, des plafonds légaux revus à la baisse en 2003 limitent l'étendue de la garantie.

I – Salariés bénéficiaires

La garantie joue pour les salariés liés par un contrat de travail. Un mandataire social ne peut donc pas en profiter, sauf à justifier d'un contrat de travail venant se cumuler avec son mandat.
Une directive communautaire du 23 septembre 2002 interdit aux États membres de l'Union européenne d'exclure de la garantie de l'AGS les salariés à temps partiel, les titulaires d'un CDD et les intérimaires, ainsi que de soumettre la garantie à une durée minimale de contrat ou de relation de travail. Aucune condition d'ancienneté du salarié n'est donc exigée.
En outre, le salarié peut être détaché ou expatrié. S'il travaille pour un employeur hors Union européenne, il est couvert s'il exerce (ou a exercé) habituellement son travail en France et qu'une procédure collective a été ouverte en France ayant fait l'objet d'une décision d'exequatur (Cass. soc. 3 juin 2003, n° 00-45948).
S'il travaille en France pour une entreprise ayant son siège social dans un autre État membre de l'Union européenne, il est couvert même si la faillite a été prononcée dans cet autre État.
Enfin, le législateur a expressément prévu que la garantie joue même dans l'hypothèse où l'employeur n'a pas réglé ou n'est pas à jour de sa cotisation AGS (Art. L. 3253-7 du C.T.).

II – Les sommes garanties

* Les périodes de garantie
L'assurance couvre (Art. L. 3253-8 du C.T.):

• Les sommes dues à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ainsi que les contributions dues par l'employeur dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle.
• Les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenue :
• – pendant la période d'observation,
• – dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession,
• – dans les quinze jours  ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation et pendant le maintien provisoire de l'activité  autorisé par le jugement de liquidation judiciaire.
• Les créances résultant de la rupture du contrat de travail des salariés auxquels a été proposée le contrat de sécurisation professionnelle, sous réserve que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait proposé ce contrat aux intéressés au cours de l'une des périodes indiquées ci-dessus), y compris les contributions dues par l'employeur dans le cadre de ce contrat et les salaires dus pendant le délai de réponse du salarié.
• Les mesures d'accompagnement résultant d'un plan de sauvegarde de l'emploi déterminé par un accord collectif majoritaire ou par un document élaboré par l'employeur dès lors qu'il a été validé  ou homologué dans les conditions prévues par la loi, avant ou après l'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.
• Lorsque le tribunal prononce la liquidation judiciaire, dans la limite d'un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, les sommes dues au cours de la période d'observation, des quinze jours ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation (ou du mois suivant le jugement de liquidation en ce qui concerne les représentants des salariés) et pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation.
  La garantie des sommes et créances visées ci-dessus inclut les cotisations et contributions sociales salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi (par exemple, les cotisations de retraite complémentaire Arrco).

* Les créances garanties
Le champ de l'assurance garantie des salaires nourrit un contentieux abondant. Certaines situations ont été tranchées par la jurisprudence comme nous le résumons dans le tableau :  Tableau Assurance garantie des salaires 1er janvier 2017

III – Étendue de la garantie

Toutes les créances salariales garanties sont versées aux salariés dans la limite de plafonds légaux. La limite maximale de garantie a été réduite par le décret du 24 juillet 2003, ramenée de 13 à 6 fois le plafond de la Sécurité sociale.
Ainsi, la garantie de paiement des salaires par l'AGS est limitée, toutes créances salariales confondues, à :

• six fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des cotisations d'assurance chômage (plafond égal à quatre fois le plafond de la Sécurité sociale) si le contrat dont résulte la créance salariale a été conclu 2 ans au moins avant la date du jugement ;
• cinq fois ce plafond si le contrat de travail dont résulte la créance a été conclu moins de 2 ans et 6 mois au moins avant la date d'ouverture du jugement ;
• quatre fois ce plafond si le contrat de travail a été conclu moins de 6 mois avant la date du jugement (Art. D. 3253-5 du C.T.).

Par exception, en cas de liquidation judiciaire, la garantie est limitée à trois fois le plafond retenu par mois, pour le calcul des cotisations de Sécurité sociale pour un mois et demi de salaire, et à deux fois ce plafond, pour un mois de salaire (Art. D. 3253-2 du C.T).
Le plafond s'apprécie à la date à laquelle est due la créance du salarié et, au plus tard, à la date du jugement arrêtant le plan de continuation ou de cession ou prononçant la liquidation judiciaire (Cass. soc. 7 juin 2006, n° 04-46675).
Depuis le 1er janvier 2017, le plafond de garantie de l'AGS s'élève à :

• 78 456 euros pour les contrats de travail conclu au moins deux ans avant la date du jugement d'ouverture ;
• 65 380 euros pour les contrats conclus au moins six mois mais moins de deux ans avant le jugement d'ouverture ;
• et 52 304 euros pour les contrats conclus moins de six mois avant le jugement d'ouverture.

IV – Modalités de paiement

* Relevé des créances
Les créances salariales doivent faire l'objet d'un ou de plusieurs relevés spéciaux établis par le mandataire judiciaire dans les délais suivants (Art. L. 3253-19 du C.T.) :

Pour les créances antérieures au jugement d'ouverture :

• dans les dix jours suivant le jugement d'ouverture pour les créances superprivilégiées ;
• dans les trois mois pour les autres créances.

Pour les créances postérieures au jugement d'ouverture :

• dans les dix jours pour les salaires et les indemnités de congés payés et les salaires dus au titre de la période d'observation ou 15 jours suivant le jugement de liquidation ;
• dans les trois mois pour les autres créances.

Les relevés précisent le montant des cotisations et contributions salariales d'origine légale ou conventionnelle imposées par la loi, dues au titre de chacun des salariés intéressés.
Ces relevés sont établis d'après les renseignements ou documents fournis par les salariés, le débiteur, l'administrateur ainsi que par le représentant des salariés (Art. 118 du décret n° 2005-1677 du 28 déc. 2005, JO du 29). Ils mentionnent :

• l'identité de chaque salarié ;
• la nature de son contrat de travail ;
• la date de son entrée dans l'entreprise ;
• l'emploi occupé et sa qualification ;
• l'exercice ou non d'un mandat social ;
• la date de rupture de son contrat de travail ;
• les sommes déjà versées et celles qui restent à payer.

Le montant de ces sommes est calculé déduction faite des prélèvements légaux et conventionnels, y compris lorsqu'il s'agit de créances définitivement établies par décision de justice.
Une fois réalisés, les relevés sont présentés au représentant des salariés, pour vérification, ainsi qu'au juge-commissaire, pour visa. Ensuite, ils sont transmis au CGEA.

* Délais de paiement
Si les créances ne peuvent pas être réglées sur les fonds disponibles de l'entreprise, l'AGS doit verser au mandataire judiciaire les sommes relevées et restées impayées :

• dans les cinq jours suivant la réception pour les créances superprivilégiées ;
• dans les huit jours pour les autres.
  L'AGS avance les sommes comprises dans le relevé, même en cas de contestation par un tiers. Elle doit également avancer les sommes correspondant à des créances établies par décision de justice exécutoire, même si les délais de garantie sont expirés.

Le mandataire judiciaire reverse immédiatement les sommes qu'il a reçues aux salariés et organismes créanciers, à l'exclusion des créanciers subrogés, et en informe le représentant des salariés. Au regard de ces dispositions, le conseil de prud'hommes ne peut pas condamner l'AGS à payer directement au salarié la somme litigieuse au lieu d'en ordonner le versement au liquidateur de l'entreprise (Cass. soc. 26 janv. 2000, n° 96-42376).

V – Contestations

Le salarié peut être en désaccord avec le relevé de créances établi par le représentant des créanciers (sa créance a été omise) ou avec l'AGS qui refuse de régler une créance inscrite sur ce relevé.
Dans les deux cas, il est en droit de porter sa contestation devant le conseil de prud'hommes.

* La contestation du relevé de créances
L'intéressé dispose d'un délai de deux mois à compter de la publication des relevés pour saisir le conseil de prud'hommes. Ce délai court à compter des formalités de publicité. Cette dernière est faite à la diligence du mandataire judiciaire par la publication, dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège de la personne morale ou de l'adresse de l'entreprise et, le cas échéant, dans le département de chacun de ses établissements secondaires, d'un avis indiquant que l'ensemble des relevés des créances est déposé au greffe du tribunal. Cette publication intervient au plus tard trois mois après l'expiration de la dernière période de garantie visée à l'article L. 143-11-1 du Code du travail (Art. 120 du décret n° 2005-1677 du 28 déc. 2005, JO du 29).
Quoi qu'il en soit, le délai ne court pas lorsque le représentant des créanciers n'a pas informé le salarié de l'existence de ce délai et de son point de départ (Cass. soc. 25 juin 2002, n° 00-44704).
Le salarié dont la créance a été omise peut être relevé de la forclusion par le conseil de prud'hommes dans un délai de six mois (Art. L. 622-26 du Code de commerce). Par ailleurs, le délai est inopposable au salarié lorsque le représentant des créanciers a déposé le relevé des créances après l'expiration du délai de trois mois suivant le prononcé du jugement d'ouverture (Cass. soc. 26 fév. 2003, n° 00-46174).
L'affaire est de la compétence directe du bureau de jugement du Conseil de prud'hommes sans recours à la phase de conciliation (Art. L. 625-5 du Code de commerce ; Cass. 21 juin 2005, n° 02-42499 ; Cass. soc. 23 oct. 2012, n° 11-15530).
Lors de sa demande, le salarié doit mettre en cause, à côté de l'employeur ou de son représentant, l'AGS et le CGEA compétent.
S'agissant des instances en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture de la sauvegarde, elles sont poursuivies en présence du mandataire judiciaire (ou celui-ci dûment appelé). Le mandataire judiciaire informe dans les dix jours la juridiction saisie et les salariés parties à l'instance de l'ouverture de la procédure (Art. L. 625-3 du Code de commerce).

* Le refus de prise en charge de l'AGS
Le salarié doit contester directement devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes le refus de prise en charge par l'AGS de sa créance. Aucun délai n'est prévu par la loi (Art. L. 625-4 et L. 625-5 du Code de commerce).

* L'assistance du salarié
Le salarié peut demander au représentant des salariés de l'assister ou de le représenter devant la juridiction prud'homale (Art. L. 625-1 du Code de commerce). Il peut également solliciter l'assistance d'un syndicat.