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1.4.1 Clauses interdites, clauses essentielles et clauses informatives

Généralement dans un souci de protection du salarié, la loi, les conventions collectives et la jurisprudence réglementent les clauses du contrat de travail. Ces clauses sont plus ou moins « fiables » pour le salarié selon qu'elles appartiennent aux clauses essentielles ou aux clauses dites informatives.
D'une manière générale, pour être licites, les clauses du contrat de travail doivent respecter le principe « de faveur » ou « l'ordre public social » : elles ne peuvent déroger à la loi ou aux conventions collectives que dans un sens plus favorable au salarié (Art. L. 2254-1 du C.T.). Les dispositions légales qui permettent désormais aux accords d'entreprise de déroger sous certaines conditions aux accords de branche ou à la loi dans un sens moins favorable aux salariés n'ont pas remis en cause ce principe.

I – Les clauses interdites

Les clauses contraires à l'ordre public, aux lois sociales ou celles qui portent atteinte aux libertés fondamentales des salariés sont interdites. Quelques exemples :

* Clause d'indexation des salaires

Sont interdites toutes les clauses indexant les salaires sur le SMIC, le niveau général des prix, le niveau général des salaires, ou le prix des biens et des services sans rapport avec l'activité de l'entreprise. Il ne peut être prévu une révision automatique sur l'un de ces indices (Ord. n° 58-1374 du 30 déc. 1958 et n° 59-246 du 4 fév. 1959. Voir également art. L. 3231-3 du C.T.).

* Clause attributive de juridiction

Une clause ne peut prévoir la compétence d'une juridiction autre que le conseil de prud'hommes en cas de litige entre un employeur et un salarié relatif à l'exécution ou à la cessation du contrat de travail (Art. L. 1221-5 du C.T). Elle ne peut non plus prévoir de déroger aux compétences territoriales du conseil de prud'hommes prévues par le Code du travail.

* Clauses contraires à l'ordre public

Sont nulles toutes les clauses contraires à des dispositions d'ordre public. Ce sont celles, par exemple, qui fixeraient un salaire inférieur au Smic ou qui dérogeraient aux règles protectrices des représentants du personnel.

* Clause prévoyant un motif de rupture du contrat

Aucune clause du contrat de travail ne peut valablement décider qu'une circonstance particulière constituera une cause de licenciement (Cass. soc. 14 nov. 2000, n° 98-42371). C'est aux juges qu'il appartient d'apprécier souverainement si les faits invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement peuvent caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement. Ils ne sont pas tenus par une clause prévoyant la rupture du contrat dans certains cas.

* Clause autorisant l'employeur à modifier unilatéralement le contrat de travail

« La clause, par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier, en tout ou en partie, le contrat de travail, est nulle comme contraire aux dispositions de l'article 1134, alinéa 2, du Code civil, le salarié ne pouvant valablement renoncer aux droits qu'il tient de la loi » (Cass. soc. 27 fév. 2001, n° 99-40219).

Cette interdiction concerne les éléments essentiels du contrat de travail : rémunération, durée du travail, qualification… et les engagements spécifiques (ou clauses particulières) tels qu'une clause de non-concurrence. En revanche, l'employeur peut prévoir la modification, dans certaines limites, d'éléments dits « informatifs » tels que les horaires ou le lieu de travail.

* Clauses discriminatoires

Sont interdites les clauses qui créent une situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre pour un motif interdit par la loi. Ces motifs sont :l'origine, l'appartenance ou la non-appartenance à une ethnie,  à une nation ou à une  prétendue race, l'apparence physique, le nom de famille, l'état de santé, la perte d'autonomie, les convictions religieuses, l'âge, le handicap, l'orientation sexuelle, l'identité de genre, le sexe, la situation de famille, la grossesse, les mœurs, les caractéristiques génétiques, les opinions politiques, les activités syndicales ou mutualistes, le lieu de résidence ou de domiciliation bancaire, la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, apparente ou connue de son auteur, la capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

Par exemple, les clauses « couperet », qui prévoient la rupture du contrat de travail du salarié au motif qu'il atteint un certain âge sont interdites car elles constituent une discrimination en raison de l'âge (Art. L. 1132-1 du C.T. et loi n° 2008-496 du 27 mai 2008).

De la même manière, sont interdites les clauses qui créent une discrimination indirecte. Neutres en apparence, ces clauses sont susceptibles d'entraîner, pour l'un des motifs prohibés mentionnés ci-dessus, un désavantage particulier pour le salarié. Ce qui peut être le cas, par exemple, d'une clause indiquant que l'employeur tient compte des jours d'absence pour maladie du salarié, soumis à un régime de modulation du temps de travail, pour régulariser sa rémunération. Une telle modalité constitue, malgré son caractère apparemment neutre, une mesure discriminatoire indirecte en raison de l'état de santé (Voir, pour une clause identique figurant dans une convention collective, Cass. soc. 9 janv. 2007, n° 05-43962, RDT 2007, p. 245, note M. Miné).

L'interdiction des clauses créant une discrimination indirecte n'est toutefois pas absolue. De telles clauses sont en effet admises si elles sont objectivement justifiées par un but légitime et lorsque les moyens pour réaliser ce but s'avèrent nécessaires et appropriés (Loi n° 2008- 496 du 27 mai 2008).

* Clause portant atteinte aux droits et libertés du salarié sans justification objective

D'une manière générale, aucune restriction ne peut être apportée aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives si elle n'est pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché (Art. L. 1121-1 du C.T.).

Il en résulte que les clauses du contrat de travail doivent respecter la vie privée du salarié et ne pas entraver l'exercice de ses droits, qu'ils soient individuels ou collectifs. Par exemple, une clause ne peut, en principe, interdire l'emploi simultané de conjoints dans la même entreprise car elle heurterait la liberté de se marier. De même pour une clause de célibat.

Il peut toutefois y avoir des exceptions si l'employeur justifie d'un motif légitime. Dans ce cas, les restrictions apportées aux droits et libertés du salarié ne peuvent être licites que si elles sont proportionnées au but recherché.

C'est ce que l'on appelle le principe de proportionnalité (voir Le contrat de travail : Les clauses du contrat de travail : Clauses interdites, clauses essentielles et clauses informatives).

II – Les clauses principales

Il s'agit des clauses essentielles qui constituent l'armature du contrat de travail :

  • l'identité de l'employeur et du salarié,
  • la date du début de la relation de travail,
  • la durée du travail (hebdomadaire, mensuelle, ou annuelle),
  • la rémunération et ses composantes,
  • la qualification,
  • le secteur géographique du lieu de travail.

Ces clauses figurent généralement dans tous les contrats. Si ce n'est pas le cas, il faut savoir que l'employeur est tenu de fournir au salarié une information écrite et relativement précise concernant ces éléments (voir Le contrat de travail : Les différents contrats de travail : Le contrat de travail à durée indéterminée).

Il est dans l'intérêt du salarié de solliciter une rédaction précise des clauses essentielles de son contrat de travail : il sera plus aisé pour lui de se défendre si l'employeur entend lui imposer un quelconque changement. Ces mentions ne peuvent en effet être modifiées par l'employeur sans l'accord du salarié, à la différence des clauses dites « informatives » (voir Les modifications dans la relation de travail : La modification du contrat de travail : La distinction entre la modification du contrat et le changement des conditions de travail).

À NOTER La Cour de cassation ne considère pas le lieu de travail comme un élément essentiel du contrat de travail. Il peut donc être modifié, dans certaines limites, sans l'accord du salarié. Mais il est important que cette mention figure dans le contrat, car du lieu de travail initial dépend le secteur géographique au sein duquel le salarié peut être muté (voir 3.1.6.).

III – Les clauses « particulières »

Il s'agit des clauses de mobilité, de non-concurrence, d'objectifs, etc. La tendance, ces dernières années, est à la prolifération de ce type de clauses qui réduisent les libertés du salarié et renforcent sa subordination à l'égard de l'entreprise. Ces clauses, autrefois cantonnées à certains emplois ou certaines qualifications, concernent désormais de nombreux travailleurs. Mais on peut aussi trouver dans cette catégorie des clauses plus favorables aux salariés, comme la clause de garantie d'emploi. Compte tenu de la spécificité de ces clauses, toute modification souhaitée par l'employeur nécessite l'accord du salarié. Ces clauses appartiennent au socle des éléments essentiels du contrat de travail et, en l'absence de textes, la jurisprudence intervient régulièrement pour fixer les conditions de leur validité (voir Le contrat de travail : Les clauses du contrat de travail : Présentation des différentes clauses dites « particulières »).

IV – Les clauses informatives

La distinction entre clauses essentielles et clauses informatives est fondamentale pour le salarié. La jurisprudence considère en effet que les clauses dites « informatives » relèvent de la sphère des conditions de travail qui peuvent être modifiées, dans certaines limites, sans l'accord du salarié. L'employeur peut donc imposer au salarié un changement de ces clauses. Les tribunaux considèrent qu'il agit dans le cadre de son pouvoir de direction et qu'un refus du salarié expose ce dernier à un licenciement.

Sont considérées comme « informatives » par la jurisprudence toutes les clauses du contrat de travail qui ne sont ni des clauses principales, ni des clauses particulières. Ainsi en est-il des clauses relatives aux horaires de travail, qui relèvent de la sphère des conditions de travail. Toutefois, cela ne signifie pas que l'employeur est libre de modifier les horaires d'un salarié comme il l'entend. Le changement ne doit pas être d'une trop grande ampleur, auquel cas on considère qu'il modifie le contrat de travail (voir Les modifications dans la relation de travail : La modification du contrat de travail : La modification des éléments essentiels du contrat).

Parmi d'autres exemples de clauses dites « informatives », on trouve les clauses indiquant une description sommaire des tâches ou des fonctions du salarié (qui peuvent être modifiées dans certaines limites), l'adresse du lieu de travail (sauf s'il est indiqué, de façon claire, que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu précis), le nom de la caisse de retraite complémentaire dont relève l'entreprise, les clauses relatives aux usages pratiqués, etc.

À NOTER Le principe de proportionnalité
Il figure à l'article L. 1121-1 du Code du travail : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Ce principe irradie tout le droit du travail et notamment les clauses figurant dans le contrat de travail. C'est au regard de cette règle dite de « proportionnalité » que les juges apprécient les clauses attentatoires aux libertés et droits fondamentaux. Par exemple, il n'est pas rare de voir dans certains contrats des clauses selon lesquelles l'employeur se réserve le droit, à tout moment, d'accéder à l'ensemble des fichiers, quelle que soit leur nature, contenus dans l'ordinateur du salarié (dont l'entreprise, il est vrai, est propriétaire). Or la jurisprudence applique le principe de proportionnalité dans ce cas précis : « Sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus dans l'ordinateur mis à sa disposition qu'en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé » (Cass. soc. 17 mai 2005, n° 03-40017).

Autre exemple, les clauses d'indivisibilité (ou « contrat de couple », fréquemment utilisés pour le recrutement de gérants dans l'hôtellerie) ; ces clauses prévoient la rupture du contrat en cas de départ du conjoint, pour quelque motif que ce soit. Selon la Cour de cassation, il appartient au juge d'apprécier si cette clause est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but poursuivi, et si la poursuite du second contrat de travail est rendue impossible par la rupture du premier (Cass. soc. 12 juillet 2005, n° 03-45394 ; voir dasn le même sens Cass.soc. 24 avril 2013, n° 12-13333).