9.1.2 Les discriminations

I – Les textes condamnant la discrimination syndicale

* Le Code du travail

L'article L. 1132-1 du Code du travail, qui institue un principe général de non-discrimination, indique qu' « aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire […] notamment en matière de rémunération […], de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison […] de ses activités syndicales ».
L'article L. 2141-5 du Code du travail, qui interdit spécifiquement les discriminations syndicales, prévoit qu' « il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ».
À noter que ce texte précise qu'un accord d'entreprise doit déterminer les mesures à mettre en oeuvre pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle. Il doit cependant, lui aussi, respecter le principe de non-discrimination. Ainsi, un accord qui limite pour les seuls représentants du personnel et syndicaux la progression de rémunération dont ils peuvent bénéficier à la suite d'une promotion constitue une discrimination (Cass. soc. 26 sept. 2012, n° 10-27883).
Enfin, en application de l'article L. 2141-7 du Code du travail, « il est interdit à l'employeur ou à ses représentants d'employer un moyen quelconque de pression en faveur ou à l'encontre d'une organisation syndicale ».

* Le Code pénal

Il faut se référer à l'article 225-1, selon lequel « constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison […] de leurs activités syndicales ». Toutefois, à l'inverse du Code du travail qui sanctionne de manière large toute discrimination syndicale, le Code pénal ne sanctionne que certaines formes de discrimination : le refus d'embauche, les sanctions, le licenciement (C. pénal art. 225-2).

II – Les salariés protégés contre la discrimination syndicale

Tous les syndiqués titulaires d'un mandat sont protégés contre les mesures discriminatoires : délégué syndical, délégué du personnel, membre du comité d'entreprise, membre du CHSCT, conseiller prud'homme, conseiller du salarié, etc.
De même, tout militant syndicaliste, même non titulaire d'un mandat, est protégé (Cass. soc. 28 sept. 2005, n° 04-40048), ainsi que tout salarié non syndiqué participant à une « activité syndicale », le cas emblématique étant celui du salarié qui est discriminé pour avoir pris une part active lors d'un conflit avec l'employeur.
Par ailleurs, si cette protection s'applique aux victimes directes des discriminations, les tribunaux l'ont étendue aux victimes « collatérales ». Il s'agit de la situation où l'employeur discrimine un salarié en raison de son rapprochement ou de son lien familial avec un délégué syndical ou un élu du personnel. On parle alors de « discrimination par association ». Cette forme de discrimination, qui est aujourd'hui malheureusement peu reconnue, a été sanctionnée pour la première fois en 2008 par un conseil de prud'hommes. Il avait annulé le licenciement de la concubine d'un délégué syndical CGT. Selon les juges, les dispositions de l'article L. 1132-1 qui prohibent les discriminations « peuvent être invoquées non seulement par les personnes qui se disent victimes, d'une manière directe ou indirecte, d'une discrimination […], mais encore par toute autre personne qui leur serait étroitement associée […] » (CPH Caen, 25 nov. 2008, RPDS 2009, p. 254).
À noter que la jurisprudence européenne a aussi consacré cette notion de discrimination par association, dans une affaire où une salariée, mère d'un enfant handicapé, avait été licenciée (CJUE, 17 juil. 2008, aff. C-303/06, Coleman).
Enfin, la loi protège les témoins d'une discrimination syndicale, en interdisant toutes représailles de l'employeur (sanction, licenciement, discrimination) à l'encontre de salariés ayant relaté ou témoigné d'agissements discriminatoires (C. trav. art. L. 1132-3). Ainsi, les salariés sont couverts, qu'ils aient rapporté des faits en justice, à l'inspecteur du travail ou au profit d'un autre salarié.
Il y a toutefois une nuance entre ce texte et l'article 3 de la loi du 27 mai 2008, selon lequel « aucune personne ayant témoigné de bonne foi d'un agissement discriminatoire ou l'ayant relaté ne peut être traitée défavorablement de ce fait ». L'exigence de bonne foi ne figure en effet pas dans le Code du travail. Les juges s'y réfèrent pourtant s'agissant de la dénonciation de faits de harcèlement (Cass. soc.10 mars 2009, n° 07-44092 ; Cass. soc. 7 fév. 2012, n° 10-18035). Il est à craindre que cette jurisprudence soit transposée à la dénonciation d'une discrimination.

III – Les différentes manifestations de la discrimination syndicale

Tous les aspects de la relation de travail sont visés par la prohibition des discriminations syndicales : embauche, rémunération, formation, affectation, promotion, sanction, licenciement, etc. Les discriminations peuvent aussi survenir dans l'exercice même du mandat et ou être directement dirigées envers les syndicats.

* Dans la relation de travail

Embauche. Il a été jugé comme étant discriminatoire :

• l'inscription par l'employeur dans un questionnaire rempli par les candidats la question : « Avez-vous une activité syndicale ? » Cette question implique en effet que c'est un facteur qui sera pris en compte (Cass. soc. 13 mai 1969, n° 68-12206) ;
• le fait pour une entreprise ayant recours à un salarié intérimaire de lui refuser le renouvellement de sa mission en raison de ses absences liées à l'exercice de son mandat syndical (Cass. crim. 2 sept. 2003, n° 02-86048).

Organisation du travail.

Le fait d'affecter un syndiqué à des tâches dévalorisantes constitue une discrimination syndicale (Cass. crim. 6 fév. 2007, n° 06-82601), de même qu'une affectation dans un atelier spécial, à l'écart des autres salariés (Cass. soc. 1er fév. 1979, n° 77-14568).
Le fait de ne pas fournir de travail, pendant de longues périodes, à un salarié titulaire de mandats représentatifs laisse supposer l'existence d'une discrimination (Cass. soc. 29 juin 2011, n° 10-14067).

Rémunération.

Est victime de discrimination le salarié qui perçoit un salaire inférieur à celui de six autres salariés de qualification équivalente, et à qui l'employeur refuse, sans justification, l'accès à des formations qualifiantes et n'apporte aucun élément objectif justifiant la stagnation dans sa carrière pendant vingt ans à compter de l'exercice de ses fonctions syndicales (Cass. soc. 26 avril 2006, n° 04-46100).
De même pour un délégué syndical national non permanent qui n'a pas obtenu une augmentation suffisante sur une période de cinq ans, contrairement à l'accord collectif de groupe sur le droit syndical (Cass. soc. 24 mars 2010, n° 08-42252).
Le délégué syndical, dont la rémunération a été bloquée pendant vingt-quatre ans sous prétexte d'inaptitude, alors que le médecin du travail et l'inspecteur du travail l'avaient déclaré apte à son poste de travail, ne peut pas être débouté de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale au motif que cinq des six salariés auxquels il se comparait étaient eux aussi syndiqués.
L'employeur doit indiquer concrètement que les différences de rémunération constatées étaient justifiées par des raisons objectives et pertinentes matériellement vérifiables, étrangères à toute discrimination (Cass. soc. 28 janv. 2010, n° 08-42702).

Déroulement de carrière.

De nombreuses affaires mettent en évidence le blocage de carrière à compter du moment où les militants syndicaux commencent à prendre des responsabilités syndicales. Il a par exemple été jugé que fait l'objet d'une discrimination syndicale une salariée qui est la seule parmi les salariés ayant la même qualification à ne pas avoir progressé dans les échelons, lorsque cette différence de traitement n'est pas imputable à son insuffisance professionnelle mais a débuté lors de sa désignation en qualité de déléguée syndicale (Cass. soc. 11 oct. 2000, n° 98-43472).
L'employeur ne peut pas invoquer le manque de disponibilité d'un salarié en raison de ses fonctions syndicales et électives pour justifier la stagnation de son coefficient pendant plusieurs années (Cass. soc. 26 janv. 2010, n° 08-44397 ; Cass. soc. 26 janv. 2010, n° 08-44118).

Évaluation professionnelle.

Concernant l'évaluation du salarié, des décisions ont été rendues sous deux angles différents : la privation de l'évaluation dont est victime un militant, ou la prise en compte, lors de son évaluation, de son activité syndicale.
Ainsi, l'absence d'évaluation d'un délégué syndical à plein-temps, également secrétaire du syndicat CGT, est de nature à le priver d'une possibilité de promotion professionnelle, et laisse supposer l'existence d'une discrimination liée à ses fonctions syndicales (Cass. soc. 10 fév. 2010, n° 08-45465). De même, l'absence d'entretien d'évaluation pendant plusieurs années, à la différence d'autres salariés se trouvant dans la même situation, a affecté les chances de promotion professionnelle d'un salarié ayant exercé divers mandats représentatifs et constitue une discrimination syndicale (Cass. soc. 19 janv. 2010, n° 08-45000).
De l'autre côté, l'employeur ne peut pas prendre en considération l'exercice d'une activité syndicale ou représentative dans l'évaluation du salarié. Ainsi, le fait que le supérieur hiérarchique ait mentionné lors de l'entretien professionnel que « M. X… n'est pas motivé pour la vente de par ses nombreuses activités syndicales. Sa présence irrégulière ne permet pas un management correct et une implication satisfaisante de sa part », peut laisser présumer l'existence d'une discrimination. Et ce, même si le salarié n'a par la suite subi aucune répercussion en matière de rémunération ou de promotion (Cass. soc. 17 oct. 2006, n° 05-40393).

Licenciement.

En matière de licenciement, la discrimination est établie lorsque :

• l'employeur licencie sans autorisation administrative un délégué syndical un mois après sa désignation (Cass. soc. 3 mai 2007, n° 05-43863) ;
  – l'employeur licencie un délégué syndical en raison de propos diffamatoires tenus à l'égard de collaborateurs de l'entreprise lors de réunions du comité d'entreprise et dans une lettre à en-tête du syndicat auquel il appartenait (Cass. soc. 2 juin 2010, n° 08-40628) ;
•  l'employeur licencie un délégué du personnel en raison de son activité syndicale antérieure (Cass. soc. 12 oct. 2005, n° 03-47971).
  Le fait pour un employeur de reprocher, dans la lettre de licenciement, à un salarié d'avoir constitué un syndicat et de l'en avoir informé tardivement laisse supposer l'existence d'une discrimination syndicale (Cass. soc. 3 juil. 2012, n° 11-10793).
  Le fait pour une déléguée syndicale d'avoir notamment subi onze procédures de licenciement désavouées par l'autorité ou la juridiction administratives laisse supposer une discrimination syndicale (Cass. soc. 22 juin 2011, n° 09-71234).

* Dans l'exercice du mandat

Il s'agit de la situation où un représentant syndical ou élu est traité d'une manière défavorable par rapport aux autres représentants. Ainsi, l'employeur qui, dans le cadre d'une procédure de licenciement visant plusieurs responsables syndicaux, convoque un seul délégué syndical par voie d'huissier, afin de l'intimider, se rend coupable de discrimination syndicale (Cass. soc. 10 mai 2005, n° 03-40675).

* Envers ou entre les syndicats

Même si les pratiques discriminatoires envers les organisations syndicales sont plus rares que celles portant sur la carrière des militants, elles n'en demeurent pas moins illégales. Ainsi, le fait de faire appel à un consultant externe pour réduire l'influence de la CGT et favoriser l'émergence d'autres syndicats tels que la CGC constitue la mise en oeuvre d'un moyen de pression à l'encontre d'une organisation syndicale et donc une discrimination syndicale (Cass. crim. 2 sept. 2008, n° 07-81661).
La discrimination peut également s'exercer entre syndicats. Ainsi, si l'employeur décide d'accorder à un syndicat la faculté de désigner un délégué syndical supplémentaire, il ne peut pas la refuser à un autre syndicat. Il peut revenir sur sa décision d'accepter un délégué supplémentaire, mais sous réserve de respecter le principe d'égalité entre les syndicats (Cass. soc. 5 mars 2008, n° 07-60305). De même, l'employeur qui a accepté la désignation par un syndicat représentatif d'un délégué syndical alors que l'entreprise ne compte pas cinquante salariés ne peut refuser la désignation par un autre syndicat représentatif d'un délégué syndical (Cass. soc. 5 mai 2004, n° 03-60175).
La Cour de cassation a eu aussi à connaître de discrimination entre syndicats résultant de conventions ou accords collectifs. Elle a considéré qu'un accord destiné à améliorer le droit syndical dans l'entreprise ou les institutions représentatives du personnel est applicable à tous les syndicats représentatifs, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les syndicats signataires et les autres (Cass. soc. 29 mai 2001, n° 98-23078).
Ce qui n'interdit pas, par ailleurs, l'attribution de moyens supplémentaires aux seuls syndicats représentatifs. Il a été jugé par exemple que la possibilité d'avoir une section syndicale nationale, réservée par un accord collectif aux syndicats représentatifs, ne méconnaît pas le principe constitutionnel d'égalité entre les syndicats (Cass. soc. 22 sept. 2010, n° 09-60410).
Le syndicat victime de discrimination peut demander l'annulation de la mesure incriminée, en plus de dommages et intérêts. Ainsi, un syndicat a pu faire annuler une convention signée entre l'entreprise et un autre syndicat organisant le détachement d'un délégué de ce dernier (Cass. soc. 10 juil. 2001, n° 99-21884).

IV – Comment prouver l'existence d'une discrimination ?

* Aménagement de la charge de la preuve en faveur de la victime

En matière de discrimination, le salarié bénéficie d'un régime probatoire favorable. Il n'a en effet pas à prouver l'existence d'une discrimination, mais seulement à présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. Si le juge estime qu'il existe une présomption de discrimination, il reviendra alors à l'employeur de prouver que sa décision (absence de promotion, licenciement…) est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale (C. trav. art. L. 1134-1).

* Comparaison avec d'autres salariés

Beaucoup de discriminations syndicales se traduisent par un ralentissement de carrière du syndiqué. Le salarié discriminé doit établir une comparaison entre sa situation et celle d'autres salariés. Pour cela, il faut construire « un panel » de comparants.
Attention au choix des comparants, les comparaisons ne s'effectuent pas avec des salariés ayant un poste identique ou similaire, mais avec les salariés ayant une ancienneté et un profil comparable au moment de l'embauche, c'est-à-dire entrés dans l'entreprise au même niveau, même coefficient, avec le même diplôme (Cass. soc. 15 déc. 2010, n° 08-44956).
Peu importe que certains aient bénéficié d'une promotion avant le début de la discrimination (Cass. soc. 28 janv. 2010, n° 08-41959). Pour obtenir les données permettant d'effectuer les comparaisons de carrières, il est possible de se référer au registre unique du personnel, qui doit retracer toute évolution de carrière, relative à l'emploi et/ou à la qualification.
Ce document est accessible par le biais des délégués du personnel (C. trav. art. L. 1221-15). Il est aussi possible de consulter le bilan social, mis à la disposition de tout salarié qui en fait la demande (C. trav. art. L. 2323-72).
Ce document permet d'établir des moyennes par catégories relatives aux rémunérations, aux formations suivies, ou aux promotions octroyées. Le document préparatoire à la négociation annuelle sur les salaires est également utile, car il permet d'obtenir les salaires moyens par coefficient.
De même que les listes électorales qui indiquent l'ancienneté des salariés.
Le salarié peut également solliciter l'aide du Défenseur des droits ou de l'inspecteur du travail, qui disposent de moyens d'investigation permettant d'élaborer le panel (Pour un
exemple, voir appel Versailles, 5 janv. 2011, n° 10/01866).
Lorsque l'ensemble de ces informations permettent de démontrer un ralentissement anormal de la carrière du responsable syndical, le salarié doit alors constituer un dossier réunissant le maximum d'éléments : graphiques, tableaux comparatifs, témoignages, échanges de courriers ou d'e-mails avec l'employeur, compte rendu de la réunion des délégués du personnel, etc.

* Comparaison avant/après

Si la comparaison avec d'autres salariés est particulièrement utile pour faire état d'une discrimination, elle n'est pas obligatoire. Pour la Cour de cassation, l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés (Cass. soc. 10 nov. 2009, n° 07-42849).
En effet, la comparaison peut aussi être faite entre la situation professionnelle du salarié avant sa prise de mandat et celle d'après. Par exemple, une discrimination syndicale a été reconnue à l'encontre d'un salarié, qui avait connu d'importantes promotions pendant vingt ans, et qui avait vu sa carrière brusquement stagner à compter du moment où il est devenu titulaire de plusieurs mandats syndicaux.
Les juges ont constaté qu'il existait un lien entre cette stagnation, que la société ne justifiait par aucun élément objectif, et l'appartenance syndicale du salarié (Cass. soc. 10 janv. 2006, n° 04-43070).

* Production des fiches d'évaluation

Les fiches d'évaluation constituent un élément de preuve efficace. En effet, le fait que les fiches d'évaluation fassent référence aux activités prud'homales et syndicales du salarié et aux perturbations qu'elles entraînent dans la gestion de son emploi du temps laisse supposer l'existence d'une discrimination syndicale (Cass. soc. 1er juil. 2009, n° 08-40988).
De même, en présence de fiches faisant mention d'une disponibilité réduite du salarié du fait de ses fonctions syndicales (Cass. soc. 11 janv. 2012, n° 10-16655).
L'activité syndicale ne peut être mentionnée que dans le cadre de l'application d'un accord collectif visant à assurer la neutralité ou à valoriser l'exercice d'une activité syndicale (Cass. soc. 23 mars 2011, n° 09-72733).

V – Agir en justice

Le salarié discriminé peut agir en justice soit au civil, soit au pénal. Cela dépend de ce qu'il souhaite obtenir de cette action. Une action au civil sera plus facile, compte tenu du régime probatoire favorable, et permettra d'être mieux indemnisé. Une action au pénal sera plus marquante, car elle portera atteinte à l'image de l'employeur à l'égard des salariés et de l'opinion publique.

* Devant le conseil de prud'hommes

Le salarié discriminé pourra demander la nullité de l'acte discriminatoire, ainsi que la réparation intégrale du préjudice subi.

Nullité de la mesure discriminatoire.

Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en considération de son appartenance ou de son activité syndicale est nul (C. trav. art. L. 1132-4 ;
Cass. soc. 4 déc. 2001, n° 99-43231).
Ainsi, le salarié licencié pourra obtenir sa réintégration dans l'entreprise, ainsi que le paiement des salaires couvrant la période comprise entre son licenciement et sa réintégration, et ce sans déduction des revenus de remplacement perçus durant cette période (Cass. soc. 2 juin 2010, n° 08-43277).
S'il refuse d'être réintégré, le salarié aura droit à une indemnité d'au moins six mois de salaire, quelle que soit son ancienneté (Cass. soc., 14 avril 2010, n° 09-40486), en plus de l'indemnité de licenciement et de préavis et des dommages et intérêts pour les préjudices financier et moral (voir ci-dessous).

Réparation intégrale.

Le salarié discriminé a droit à une réparation intégrale du préjudice subi. Selon la Cour de cassation, il doit être replacé « dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu » (Cass. soc. 23 nov. 2005, n° 03-40826 ; Cass. soc. 28 sept. 2011, n° 10-14662).
Ainsi, le responsable syndical qui a subi une discrimination dans le déroulement de sa carrière peut obtenir un réajustement de carrière, par son reclassement dans le coefficient approprié avec le salaire correspondant à ce coefficient (Cass. soc. 24 fév. 2004, n° 01-46499 ; Cass. soc. 19 janv. 2011, n° 09-70076).
En plus de cette remise à niveau, le salarié a droit à des dommages et intérêts réparant toute la période pendant laquelle il a été discriminé (C. trav. art. L. 1134-5).

Il s'agira :

• de dommages et intérêts réparant le préjudice financier. L'évaluation du préjudice s'obtient en faisant référence à l'évolution moyenne du salaire que le salarié aurait dû percevoir en l'absence de traitement discriminatoire ;
• de dommages et intérêts réparant la perte des droits à la retraite. En général, pour un homme, on majore de 30 % la perte de rémunération subie au cours de la carrière et pour une femme, de 48 %, compte tenu de leur espérance de vie plus élevée ;
• de dommages et intérêts réparant le préjudice moral.

Délai pour agir.

L'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans (C. trav. art. L. 1134-5).
Mais ce délai court à compter de la révélation de la discrimination. La révélation n'est pas la simple connaissance de la discrimination par le salarié. Elle correspond au moment où il dispose d'éléments de comparaison probants qui la mette en évidence.
Comment concilier cette prescription quinquennale avec des investigations qui portent parfois vingt ou trente ans en arrière ? Selon la Cour de cassation, ce délai « n'interdit pas au juge, pour apprécier la réalité de la discrimination subie au cours de la période non prescrite, de procéder à des comparaisons avec d'autres salariés engagés dans des conditions identiques de diplôme et de qualification à la même date que l'intéressé, celle-ci fut-elle antérieure à la période non prescrite » (Cass. soc. 4 fév. 2009, n° 07-42697).
Les graphiques et tableaux comparatifs des carrières peuvent donc présenter des éléments bien antérieurs aux cinq ans du délai de prescription.

Possibilité d'agir en référé.

Saisir le juge des référés présente bien des avantages. La procédure est rapide et les ordonnances rendues sont exécutoires. La Cour de cassation a reconnu la compétence du juge des référés en matière de discrimination. Celui-ci peut ordonner le versement de dommages et intérêts à titre provisionnel, mais également le reclassement provisoire du salarié victime d'une discrimination syndicale dans la classification à laquelle il peut prétendre (Cass. soc. 30 janv. 2002, n° 00-45266 ; Cass. soc. 25 janv. 2006, n° 03-47706).

* Devant le tribunal correctionnel

Le Code pénal ne réprime que les discriminations syndicales résultant d'un refus d'embauche, d'une sanction ou d'un licenciement. Ces discriminations sont punies de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende pour les personnes physiques et de 225 000 euros d'amende pour les personnes morales (C. pénal art. 225-2 et 225-4).
Le Code du travail sanctionne plus largement, mais moins fortement, les discriminations syndicales. Ainsi, le fait pour l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière, notamment, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux est puni d'une amende de 3 750 euros (C. trav. art. L. 2146-2).
En plus de la sanction pénale, l'employeur sera condamné à verser des dommages et intérêts au salarié.
Quant au délai de prescription, il est de trois ans en application de l'article 8 du Code de procédure pénale.