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8.1.1 La notion d’établissement

Une même entreprise, ou une unité économique et sociale (UES), peut être séparée en plusieurs entités qui sont communément appelées des « établissements distincts ». L'établissement est un cadre de mise en place des institutions représentatives du personnel qui suscite de nombreuses difficultés juridiques. Les critères de l'établissement distinct varient en fonction de chaque institutions représentatives du personnel (IRP). Le découpage de l'entreprise ou de l'UES en établissements distincts est source de nombreux litiges dans lesquels interviennent l'administration et le juge d'instance.

 

I – Absence de définition légale de la notion d'établissement distinct

 

Le Code ne définit pas clairement ce qu'est un établissement distinct. Cette notion est simplement évoquée dans les articles suivant du Code :

 

 

Cette absence de définition laisse une large place à la négociation collective dans l'entreprise, qui permet ainsi de tracer librement les contours du ou des établissements distincts pour chaque institution représentative. À défaut d'accord sur la fixation de ce périmètre, l'autorité administrative doit est saisie (et le juge judiciaire dans le cas particulier de l'établissement distinct au sens du délégué syndical).

 

* Un caractère fonctionnel et relatif de l'établissement distinct

 

Dans le cadre de la fixation administrative (ou judiciaire) du périmètre (hors accord collectif), la jurisprudence a déterminé les conditions pour la reconnaissance d'un établissement distinct. Ces conditions sont différentes d'une IRP à une autre. De ce fait on dit que l'établissement distinct est une notion fonctionnelle, qui dépend directement de l'IRP observée (Cass. soc. 19 nov. 1986, n° 86-60145).

 

À ce caractère fonctionnel, s'ajoute un caractère relatif. En d'autres termes, on considère que la reconnaissance d'un établissement pour la mise en place d'une institution représentative du personnel (le comité d'établissement par exemple) n'entraîne pas automatiquement reconnaissance d'un établissement distinct pour la mise en place des autres institutions (DS ou DP) (Cass. soc. 18 déc. 2000, n° 99-60405).

 

Des périmètres différents d'établissements distincts peuvent être reconnus au sein d'une même entreprise. Ces périmètres peuvent ainsi se superposer, et parfois même se confondre. En outre ces périmètres peuvent, par voie de la négociation collective, s'écarter des critères retenus par le juge ou l'autorité administrative.

Cette approche fonctionnelle et relative se comprend par la différence des missions qui sont attachées à chacune des institutions représentatives du personnel. Ainsi les délégués du personnel se caractérisent par une exigence de proximité de la communauté des travailleurs matérialisée par son ouverture à partir d'un seuil relativement réduit de 11 salariés. Inversement le rôle économique du comité d'entreprise plaide pour une approche plus « globale » de son périmètre.

 

Suite à la loi du 20 août 2008, la désignation des délégués syndicaux étant conditionnée par le résultat des élections professionnelles, la chambre sociale de la Cour de cassation avait posé un principe de concordance entre l'établissement distinct au sens du CE et l'établissement distinct au sens du délégué syndical (DS). Ainsi, le périmètre de l'établissement distinct, reconnu pour la mise en place du comité d'établissement devait s'imposer également, sauf accord contraire, comme le périmètre

de désignation du DS. En l'absence d'établissement distinct reconnu au sens du CE, il devenait impossible de désigner un syndical à ce niveau (Cass. soc., 18 mai 2011, n° 10-60383).

Cette décision était critiquable car elle tendait à éloigner le DS de ses missions de proximité pour le concentrer sur son rôle de négociateur, le périmètre du CE répondant à une logique de gestion. Cette décision avait également pour effet de réduire considérablement le nombre de délégués syndicaux, le périmètre de l'établissement distinct pour la mise en place du CE étant dans la majorité des cas plus large que celui traditionnellement retenu pour la désignation du DS.

 

Prenant en compte ces critiques, la loi du 5 mars 2014 a permis de nouveau la désignation d'un délégué syndical sur un périmètre différent de celui sur lequel est organisée l'élection sur laquelle se fonde la mesure de la représentativité. L'article L. 2143-3 du Code du travail précise désormais que la désignation peut intervenir au sein de l'établissement regroupant des salariés placés sous la direction d'un représentant de l'employeur et constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques.

 

 

II – Reconnaissance de l'établissement distinct par voie d'accord collectif

 

* Règles générales

 

Les organisations syndicales peuvent conclure un accord collectif fixant le nombre d'établissements distincts en fonction de chaque institution représentative du personnel. Dans la plupart des cas, l'employeur a pour objectif de réduire au maximum le nombre d'établissements distincts et par conséquent le nombre de représentants du personnel.

 

Une grande marge de manoeuvre est laissée aux négociateurs pour la reconnaissance par voie conventionnelle d'établissement distinct. Ainsi l'accord peut reconnaître des établissements bien que les critères réunis par la jurisprudence ne soient pas présents. Inversement, cet accord peut écarter la reconnaissance d'un établissement distinct quand bien même les critères sont réunis.

 

 

NOTRE CONSEIL  Obtenir plus d'établissements par la négociation  Il est de notre avis qu'une négociation en vue de reconnaître des établissements distincts ne doit se faire que dans l'optique d'obtenir plus d'établissements que ceux qui pourraient être obtenus par une reconnaissance judiciaire ou administrative. En effet, et comme nous l'expliquons ci-après, à défaut d'accord c'est l'administration ou le juge qui fixeront le nombre d'établissement en se basant sur les critères fixés par la jurisprudence. Ces critères représentent donc un plancher de négociation permettant aux organisations syndicales de s'opposer utilement à une négociation « au rabais ».

 

 

* Reconnaissance d'établissement distinct dans le protocole d'accord préélectoral

 

Afin de préparer les élections des représentants au comité d'entreprise et des délégués du personnel, le protocole d'accord préélectoral peut prévoir le découpage de l'entreprise, ou de l'UES en établissement distincts.

 

Cet accord est notamment soumis à la condition de double majorité prévue à l'article L. 2324-4-1 du Code du travail (il n'est plus soumis à la règle de l'unanimité comme cela était prévu avant la loi du 20 août 2008, v. circ. DRT n° 20, 13 novembre 2008).

 

Cet accord doit donc être signé par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation et par les organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections (si les résultats ne sont pas disponibles, cette deuxième condition est remplacée par la majorité des organisations syndicales représentatives).

 

La validité de cet accord peut être contestée devant le juge d'instance compétent (Cass. soc. 2 mars 2011, n° 09-60483).

Si l'accord est annulé par le juge judiciaire, alors l'autorité administrative sera en charge de procéder au découpage de l'entreprise en établissements distincts. En aucun cas le juge d'instance ne peut procéder lui-même à ce stade au découpage de l'entreprise en établissements distincts.

 

Cependant, le non-respect manifeste de l'obligation de double majorité peut entraîner la saisine du directeur régional du travail (Direccte) et non du juge judiciaire, par toute partie ayant participé à la négociation, en vue de contester la validité du protocole d'accord préélectoral et de fixer le périmètre des établissements distincts dans l'entreprise. Sur les effets de cette saisine, voir ci-après III.

 

La saisine de la Direccte est possible tant que les élections n'ont pas eu lieu. Dès lors que les opérations électorales ont débuté, le juge judiciaire est compétent (Cons. Et. 31 mai 2012, n° 354186).

Cette saisine n'est également ouverte qu'en cas de non-respect manifeste de la condition de double majorité. S'il existe une contestation sérieuse quant au respect de cette condition, le tribunal d'instance reste compétent (Cass. soc. 2 mars 2011, n° 09-60483).

 

III – Reconnaissance de l'établissement distinct à défaut d'accord

 

La loi prévoit que la détermination des établissements distincts pour la mise en place de comités d'établissement et des délégués du personnel relève, à défaut d'accord et à condition qu'au moins une organisation syndicale ait répondu à l'invitation de l'employeur, de la compétence de l'autorité administrative pris en la personne du directeur régional du travail (Direccte) du siège de l'entreprise (C. trav. art. L. 2314-31, L. 2322-5, L. 2327-7 et R. 2312-2).

L'autorité administrative est saisie par l'employeur ou une organisation syndicale.

L'administration compétente est celle dans le ressort duquel se trouve le siège de l'entreprise. Cela doit s'entendre comme le lieu où se situe la direction effective de l'entreprise, alors même qu'il serait différent de son siège social (Cons. État 29 mars 2000, no 211353). Si l'entreprise est une unité économique et sociale reconnue par convention ou par jugement, le fonctionnaire compétent est celui dans le ressort duquel se trouve la société dominante de l'UES.

La saisine de l'administration afin qu'elle procède au découpage a pour effet de suspendre le processus électoral jusqu'à la décision administrative. Les mandats en cours peuvent donc se poursuivre au-delà de la date d'expiration initiale, jusqu'à la proclamation des résultats.

Si, à défaut d'accord, aucune des parties ne saisit l'autorité administrative, le périmètre du ou des établissements distincts, déterminé à l'occasion d'un précédent scrutin par accord préélectoral ou décision de l'administration, demeure celui dans lequel doivent se dérouler les élections (Cass. soc. 26 sept. 2012, n° 11-26659).

 

A noter : Bien qu'elle émane d'une autorité administrative, la décision du Direccte peut, en cas de désaccord, faire l'objet d'un recours devant le tribunal d’instance, à l’exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux.

 

IV – Critères de reconnaisance

 * Comités d'établissements.

 

Lorsque l'entreprise est constituée de plusieurs établissements distincts il est nécessaire de mettre en place des comités d'établissement ainsi qu'un comité central d'entreprise (C. trav. art. L. 2327-1). La jurisprudence a fixé les critères pour la reconnaissance d'établissements distincts dans le cadre de la mise en place des comités d'établissement.

 

Trois critères sont ainsi favorisés en vue de cette reconnaissance. Un établissement distinct suppose :

– une implantation géographique distincte ;

– un caractère de stabilité ;

– un degré d'autonomie minimum quant à la gestion du personnel et à l'organisation du travail.

 

Ce troisième critère est essentiel, il est rempli si la gestion du personnel (embauche, formation, rémunération, etc.) et si les décisions d'ordre budgétaires ou financières s'opèrent dans le cadre de l'établissement.

En principe, l'établissement distinct doit répondre à une condition d'effectif. En effet, le comité d'établissement doit être mis en place dès lors que l'effectif de l'établissement dépasse 50 salariés (C. trav. art. L. 2322-2 et L. 2327-7).

Ce critère ne semble pas être déterminant pour la reconnaissance par l'autorité administrative de la qualité d'établissement distinct. Ainsi un établissement de moins de 50 salariés pourra être reconnu par l'administration (Cons. ét. 15 mai 1991, n° 84840), cependant elle ne pourra pas y décider la constitution d'un comité.

 

* Délégués du personnel.

 

Pour les délégués du personnel (DP), l'accent mis sur la proximité avec la communauté de travailleur s'explique par les missions confiées à cette institution représentative du personnel qui rendent indispensable le contact avec les salariés. Les DP disposent en effet de missions telles que le contrôle du registre unique du personnel, le droit d'alerte en cas d'atteinte aux droits du salarié (C. trav. art. L. 2313-2), la consultation préalable au reclassement de salariés déclarés inaptes suite à une maladie ou un accident, professionnel ou non (C. trav. art. L.1226-2 et L. 1226-10).

Pour la Cour de cassation, « l'établissement distinct permettant l'élection de délégués du personnel se caractérise par le regroupement d'au moins onze salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres susceptibles de générer des réclamations communes ou spécifiques et travaillant sous la direction d'un représentant du chef de l'entreprise, peu important que celui-ci n'ait pas le pouvoir de se prononcer lui-même sur ces réclamations » (Cass. soc. 13 juil. 2004, n° 03-60173).

 

* Délégués syndicaux (voir 5.1.2).

V – Conséquences de la reconnaissance ou de la perte de la qualité d'établissement distinct

Selon l'article L. 2327-7 du Code du travail, la décision administrative doit être appliquée immédiatement « sans qu'il y ait lieu d'attendre » la date normale de renouvellement de toutes les délégations des comités d'établissement ou de certaines d'entre elles.

Cela signifie qu'il n'y a pas lieu d'attendre une ou plusieurs élections de comités d'établissements. Cette applicabilité s'entend aussi bien en cas de reconnaissance de l'acquisition par un établissement de la qualité d'établissement distinct que dans le cas de perte de cette qualité. La décision administrative, comme l'accord, s'impose au tribunal d'instance (Cass. soc. 23 nov. 2005, no 04-60446).

* Reconnaissance de la qualité d'établissement distinct

Si la qualité d'établissement distinct est établie par la décision administrative, un comité d'établissement doit être mis en place aussitôt dans cet établissement. L'employeur doit donc dresser une liste des électeurs du nouvel établissement distinct, rechercher la conclusion d'un accord sur le déroulement des opérations électorales et organiser les élections.

Si deux unités, considérées jusqu'alors comme formant un établissement unique, avaient un comité unique (d'entreprise ou d'établissement) (ou des DP) et si l'administration reconnaît à chacune d'elles le caractère d'établissement distinct, deux comités d'établissement distincts doivent être aussitôt constitués (ou des DP élus), dès lors que le seuil de 50 salariés (ou de 11 salariés) est atteint pour chacune d'elle. Il n'y a pas lieu, dans ce cas, d'attendre l'expiration du mandat des élus existants.

* Perte de la qualité d'établissement distinct

La perte de la qualité d'établissement distinct emporte suppression du comité de l'établissement considéré, sauf si un accord entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées, conclu à la double majorité, prévoit que les membres du comité d'établissement achèvent leur mandat (C. trav. art. L. 2322-5).

L'administration peut décider qu'un établissement n'est plus distinct, à condition que des négociations sur la perte de la qualité d'établissement distinct aient été engagées dans l'entreprise et n'aient pas abouti (Cons. État 12 févr. 2003, no 252277). En revanche, en cas de carence des organisations syndicales, l'employeur peut décider seul de la suppression d'un établissement distinct.

La décision administrative est applicable quelle que soit l'origine, conventionnelle ou administrative, de la reconnaissance antérieure du caractère distinct de l'établissement (Cons. État 10 mai 1993, no 113893).

Il s'ensuit que le comité d'établissement (ou les DP) est alors supprimé sauf accord écrit contraire conclu à la double majorité permettant aux élus d'achever leur mandat. Un tel accord ne peut intervenir qu'après la décision administrative rendue et connue et produit nécessairement un effet remontant au jour de cette décision (Cass. soc. 13 janv. 2009, no 07-16969). Si un tel accord est conclu, les délégués du comité d'établissement au comité central d'entreprise poursuivent leur mandat audit comité central. Si le comité d'établissement est supprimé, ces représentants ne siégeront plus au comité central mais celui-ci continuera à fonctionner, avec une composition différente et, éventuellement, une modification de son équilibre représentatif.

La suppression d'un comité d'établissement (ou des DP) doit entraîner le rattachement du personnel de l'établissement à un autre établissement et son inscription sur les listes électorales de cet établissement, en vue du prochain renouvellement du CE et/ou des DP de ce dernier.

Après la décision de perte de la qualité d'établissement distinct, l'employeur doit organiser des élections pour mettre en place le ou les comités d'établissement ou les DP en conformité avec la décision administrative (Cass. soc. 23 nov. 2005, no 04-60446).

 

 

 

Notre avisPrésenter un dossier bien argumentéLes pouvoirs de l'administration (en pratique le Directeur régional) sont considérables car, en augmentant ou diminuant le nombre des établissements distincts, l'administration peut faire la pluie et le beau temps et défaire des majorités. Et jusqu'à présent, le Conseil d'État a presque toujours entériné les décisions de l'administration. Il est souhaitable que les juges d'instance, désormais en charge d'examiner les recours contre les décisions des Direccte, aient un regard un peu plus critique sur ces dernières. En tout état de cause, les syndicats ont toujours intérêt à présenter au Directeur régional des arguments bien étudiés sur l'autonomie ou l'absence d'autonomie des chefs d'établissement.