À venir
Votre identifiant correspond à l'email que vous avez renseigné lors de l'abonnement. Vous avez besoin d'aide ? Contactez-nous au 01.49.88.68.50 ou par email en cliquant ici.
HAUT

9.4.3 Recours et sanctions

Malgré le bénéfice d'un statut particulier dit « protecteur », nombre de salariés investis de fonctions représentatives sont licenciés irrégulièrement. Plusieurs recours sont alors possibles (gracieux, hiérarchique, contentieux…) et peuvent être exercés simultanément. En cas de nullité du licenciement, le salarié peut demander sa réintégration et/ ou une indemnisation.

I – Recours

Il existe trois types de recours possibles contre une autorisation administrative de licenciement :

  • le recours gracieux ;
  • le recours hiérarchique ;
  • le recours contentieux devant la juridiction administrative.

Il est également possible, dans certains cas, de saisir le juge judiciaire. Mais attention au but recherché : en raison de la séparation des pouvoirs administratif et judiciaire, il est impossible de contester la décision de l'inspecteur du travail devant le juge judiciaire. Il est en revanche possible d'obtenir réparation pour des irrégularités non soumises au contrôle de l'administration en raison de son champ de compétence. Autre possibilité pour le salarié, le syndicat ou le CE, la saisine de la juridiction pénale pour délit d'entrave.

Effet des recours Quel que soit le recours formé à l'encontre de la décision de l'inspecteur du travail, il n'a pas d'effet suspensif. La décision attaquée, qu'il s'agisse d'un refus ou d'une autorisation de licencier, reste donc applicable en attendant l'issue du recours. Par exemple, si l'administration a refusé un licenciement, l'employeur qui forme un recours doit conserver le salarié dans l'entreprise et le rémunérer.

 

* Recours devant l'inspecteur du travail ou « recours gracieux »
Le salarié visé par une autorisation de licenciement – ou son syndicat – peut présenter auprès de l'auteur de la décision un recours gracieux s'il s'avère que sa décision est irrégulière. Théoriquement, ce recours n'est soumis à aucune condition de recevabilité quant au délai. Cependant, il est dans l'intérêt du salarié de former ce recours dans un délai de deux mois, car un recours gracieux formé dans le délai du recours contentieux conserve ce délai. Dans le cas où l'inspecteur du travail rejette le recours gracieux, le délai du recours contentieux recommence donc à courir à compter de la notification de cette décision.
Par ailleurs, il faut savoir que l'inspecteur du travail ne peut pas retirer sa décision (Circ. n° 07/2012 du 30 juil. 2012, fiche n° 21, 1er §) :

  • au-delà, en principe, d'un délai de deux mois suivant la naissance de la décision implicite de rejet ;
  • au-delà d'un délai de quatre mois suivant la prise de la décision expresse.

Il est donc dans l'intérêt du salarié de présenter ce recours dans des délais assez brefs.

Effets du retrait de l'autorisation de licenciement par l'inspecteur du travail Le retrait de l'autorisation de licenciement par l'inspecteur du travail saisi d'un recours gracieux produit les mêmes effets que son annulation par le ministre du Travail ou par le juge administratif.
Cela ouvre droit, pour le salarié, à réintégration et indemnisation dans les mêmes conditions.

 

* Recours devant le ministre du Travail ou « recours hiérarchique »
La décision de l'inspecteur du travail peut être contestée devant le ministre du Travail (« recours hiérarchique »). Ce recours formé dans le délai de deux mois conserve le délai de recours contentieux et permet ainsi à son auteur, en cas de rejet, de saisir le tribunal administratif d'un recours en annulation dans les deux mois suivant la notification de la décision de rejet.
De même, si le requérant a formé dans le délai du recours contentieux un recours gracieux et un recours hiérarchique, le délai du recours contentieux est prorogé par l’exercice de ces recours administratifs. Il ne recommence à courir que lorsqu’ils ont été l’un et l’autre rejetés (Cons. Et. 7 oct. 2009, n° 322581).
Pour apprécier la légalité de la décision de l’inspecteur du travail accordant ou refusant l’autorisation de licencier un représentant du personnel, le ministre doit tenir compte des circonstances de fait et de droit existantes à la date à laquelle s’est prononcé l’inspecteur du travail (Cons. État 6 juill. 1990, no 100489). Il ne peut pas se fonder exclusivement sur les faits survenus postérieurement à la décision de l’inspecteur. Cette décision a en effet créé des droits soit au profit du salarié (refus d'autorisation), soit au profit de l'employeur (autorisation accordée).
S'il constate une illégalité de fond ou de forme, le ministre doit d'abord annuler la décision. Puis, il se prononce de nouveau sur la demande d'autorisation de licenciement en fonction des éléments existant à la date de sa propre décision, c'est-à-dire en prenant en compte les éléments nouveaux intervenus entre la décision de l'inspecteur et la sienne (Cons. État 10 mars 1997, no 164645).
* Recours devant le juge administratif ou « recours contentieux »

La décision de l'inspecteur du travail, autorisant ou refusant l'autorisation de licenciement, peut faire l'objet d'un recours en annulation pour excès de pouvoir devant le tribunal administratif.
Le délai de ce recours est de deux mois à compter de la date de réception de la décision administrative. Il est interrompu par la formation d'un recours gracieux et/ou hiérarchique dans ce même délai et ne repart que lorsqu'est intervenue la réponse de l'administration. La partie qui n'a pas obtenu gain de cause devant le tribunal administratif peut faire appel du jugement dans les deux mois devant la cour administrative d'appel. L'arrêt de la cour d'appel peut ensuite faire l'objet d'un recours en cassation devant le Conseil d'État, qui doit être saisi dans les deux mois.

Demande de suspension de l'autorisation devant le juge des référés administratif Le référé liberté permet de demander la suspension d'une décision administrative, à condition de démontrer que les conditions suivantes sont réunies (Art. L. 521-1 du C. de just. Admin.) :

  •  une liberté fondamentale doit être en cause ;
  • une atteinte grave et manifestement illégale a été portée à cette liberté ;
  • l'urgence doit le justifier.

 

Les représentants du personnel dont l'autorisation de licenciement a été accordée à l'employeur peuvent, à notre avis, en demander la suspension au juge des référés en invoquant notamment l'atteinte qui serait portée au principe du libre exercice de la représentation collective des travailleurs. Le Conseil d'État considère cependant que la demande de suspension est irrecevable lorsque l'autorisation de licenciement est déjà entièrement exécutée à la date à laquelle le licenciement est notifié au salarié par l'employeur (Cons. Ét. 19 déc. 2012, no 361271), ce qui limite en pratique l'utilisation de cette procédure par les salariés protégés.

Effets de l'annulation de la décision de l'inspecteur du travailSi le ministre annule une décision de l'inspecteur du travail ayant refusé l'autorisation de licenciement, cette annulation vaut autorisation de licenciement mais ne rompt pas par elle-même le contrat de travail. L'employeur peut alors, s'il ne veut pas attendre, licencier le salarié protégé, même si celui-ci a introduit un recours contentieux contre la décision du ministre. Mais il s'expose alors à une demande ultérieure de réintégration et/ou d'indemnisation si l'intéressé obtient gain de cause.
Si le ministre annule une décision de l'inspecteur ayant accordé l'autorisation, cette annulation a un effet rétroactif avec réintégration et/ou indemnisation.
Si l'employeur n'a jamais obtenu d'autorisation de l'inspecteur ou du ministre, l'annulation par le juge administratif de la décision de refus d'autorisation n'équivaut nullement à une autorisation. Il doit faire une nouvelle demande d'autorisation de licenciement.
De la même manière, un jugement qui annule la décision du ministre ayant annulé l'autorisation accordée par l'inspecteur du travail n'équivaut pas à une autorisation de licenciement (Cass. soc. 20 mars 2013, n° 11-23388). L'employeur doit attendre que l'administration statue à nouveau sur sa demande.
En revanche, l'annulation d'une autorisation de licenciement implique, lorsque l'employeur a procédé au licenciement, la réintégration et l'indemnisation du salarié.

 

* Recours devant le juge pénal
Il y a délit d'entrave lorsque l'employeur porte atteinte, de quelque manière que ce soit, au fonctionnement normal des institutions représentatives du personnel, à l'exercice de leurs attributions ou encore aux prérogatives des élus ou mandatés. Licencier un salarié protégé sans autorisation ou refuser de réintégrer un salarié protégé irrégulièrement évincé constitue un délit d'entrave qui justifie la saisine de la juridiction pénale. Il en est de même en cas de modification du contrat de travail imposée au salarié protégé (Cass. crim. 22 oct. 1991, n° 89-86402) ou lorsque le CE a été consulté sur le projet de licenciement sans qu'un vote à bulletins secrets ait eu lieu (Cass. crim. 18 oct. 1983, n° 83-90419).
Quant à l'élément intentionnel de l'infraction, il se déduit nécessairement, selon une jurisprudence constante, du caractère volontaire des agissements constatés.
Le délit d'entrave revêt, dans certains cas, le caractère d'une infraction continue. Tel est le cas lorsque l'employeur refuse de réintégrer un représentant du personnel licencié sans autorisation. Mais attention, une action au pénal ne permet pas au salarié de retrouver son emploi. Il s'agit plutôt de faire condamner l'employeur à une peine dont la « valeur pédagogique » est bien plus marquante qu'une simple sanction civile. La peine pénale porte en effet atteinte à l'image de l'employeur auprès des salariés, comme dans l'opinion publique. Mais la loi du 6 août 2015 a affaiblit la menace pesant sur l'employeur en supprimant la peine de prison en cas d'entrave au fonctionnement régulier des institutions représentatives du personnel. L'employeur n'encoure donc plus dans ce cas qu'une amende de 7500 euros d'amende (sur le délit d'entrave, voir 5.3.1).
Le salarié est recevable à se constituer partie civile devant le tribunal correctionnel, y compris lorsqu'il a engagé devant le juge civil une action aux fins de réintégration et d'indemnisation (Cass. crim. 22 oct. 1991, n° 89-86402). La constitution de partie civile est également ouverte aux organisations syndicales en raison de l'atteinte portée aux intérêts collectifs qu'elles représentent. L'institution représentative à laquelle appartient le salarié peut également agir ès qualités (par exemple le comité d'entreprise, le CHSCT, etc.).

 

* Recours devant le juge civil
Il est de jurisprudence constante que le juge prud'homal ne peut, lorsqu'une autorisation administrative de licenciement a été accordée, apprécier le caractère réel et sérieux du motif du licenciement sans violer le principe de la séparation des pouvoirs judiciaire et administratif (Cass. soc. 20 juin 2012, n° 10-28516).
Ce principe ne s'applique toutefois qu'aux éléments soumis à l'inspecteur du travail. Les questions n'ayant pas été examinées par lui peuvent être soumises au juge judiciaire.

Par exemple :

  • la réparation des préjudices résultant, pour la période antérieure au licenciement, des manquements de l'employeur à ses obligations (par exemple manquement à l'obligation de sécurité de résultat) ( soc. 5 déc. 2012, n° 10-20584) ;
  • la régularité de la procédure de licenciement postérieure à la notification par l'administration de son autorisation ; par exemple, la qualité à agir du signataire de la lettre de licenciement ( soc. 4 juil. 2012, n° 10-28799) ;
  • l'appréciation du degré de gravité de la faute au regard du droit aux indemnités de préavis et de licenciement ( soc. 10 nov. 2010, n° 09-41452) ;
  • la mise en oeuvre des critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements pour motif économique ( Soc. 11 déc. 2001, n° 99-44994);
  • en cas de licenciement économique dû à une cessation totale et définitive de l'activité de l'entreprise, le salarié peut mettre en cause devant le juge judiciaire la faute ou la légèreté blâmable de l'employeur ( ét. 8 avril 2013, n° 348559) ;
  • lorsqu'une prise d'acte fait suite à un refus d'autorisation de licenciement, le juge judiciaire n'est pas lié par la décision de l'administration ; il a toute liberté pour apprécier le degré de gravité des manquements commis par l'employeur et décider s'ils justifient – ou non – la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail ( soc. 4 juil. 2012, n° 11-13346) ;
  • Lorsqu'un licenciement fait suite à une inaptitude, qui elle-même fait suite à un harcèlement moral : avant d'autoriser le licenciement, l'inspecteur du travail ne contrôle que la réalité de l'inaptitude, sans en chercher la cause, et vérifie l'impossibilité de reclassement ; le juge judiciaire a donc pleine compétence pour vérifier les faits de harcèlement à l'origine de l'inaptitude et accorder réparation au salarié ( ét. 20 nov. 2013, n° 340591et Cass. Soc. 27 nov. 2013, n° 12-20301, Dr. ouv. 2014, p. 319, obs. M. Grévy).

II – Sanctions en cas d'annulation ou d'absence d'autorisation

 L'absence d'autorisation administrative, ou son annulation par un juge, entraîne la nullité du licenciement. Deux conséquences pour le salarié : il peut, s'il le souhaite, être réintégré dans son emploi et il a droit à une indemnisation, dont la nature et le montant varie selon le contexte.

 

* Le droit à la réintégration du salarié dans son emploi

Tout licenciement d'un salarié protégé prononcé sans autorisation est nul et de nul effet. Il en est de même lorsqu'une autorisation administrative a été donnée puis annulée suite à un recours du salarié. La nullité du licenciement ouvre droit, pour le salarié qui le souhaite, à sa réintégration dans l'entreprise. La finalité du statut protecteur est en effet d'assurer au salarié dont le licenciement a été prononcé de manière illicite le droit de retrouver son emploi et de poursuivre ses fonctions représentatives. Pour autant, la réintégration dans l'emploi n'est pas une obligation. Le salarié n'est pas tenu de la demander, ni de répondre favorablement à une proposition de réintégration. Un refus de réintégration ne rend pas la rupture du contrat de travail imputable au salarié. En revanche, le droit à réintégration s'impose à l'employeur. En cas d'annulation d'une autorisation administrative de licenciement, le salarié concerné peut réintégrer son emploi même si le licenciement autorisé a été notifié à l'issue de la période de protection (Cass. soc. 1er oct. 2003, n° 01-42299).

 

Délais. Aucun délai n'est imposé pour la demande de réintégration du salarié licencié en violation du statut protecteur (Cass. soc. 11 déc. 2001, n° 99-42476). Cette demande peut donc intervenir n'importe quand, même plusieurs années après le licenciement. Par exemple, il a été jugé que la demande pouvait être faite alors que le licenciement avait eu lieu cinq ans auparavant (Cass. soc. 20 mai 1992, n° 90-44725). En revanche, lorsque l'employeur a licencié le salarié en vertu d'une autorisation administrative ultérieurement annulée, alors le salarié qui entend user de sa faculté de réintégration doit formuler sa demande dans les deux mois qui suivent la notification de la décision d'annulation de l'autorisation initiale (art. L. 2422-1 du C.T.). S'il formule sa demande une fois ce délai passé, sa demande de réintégration est irrecevable.

Compétence du juge des référés. Qu'il s'agisse d'un licenciement, d'un transfert ou d'une mise à la retraite, la violation du statut protecteur présente le caractère d'un trouble manifestement illicite. Si l'employeur refuse une réintégration « à l'amiable », le salarié peut donc demander au juge des référés du conseil des prud'hommes qu'il l'ordonne, le cas échéant sous astreinte. Le salarié peut également s'adresser au juge des référés lorsque l'employeur refuse sa réintégration alors que l'autorisation de l'inspecteur du travail antérieurement accordée a été annulée. Il peut également obtenir du juge des référés qu'il ordonne à l'employeur de lui verser ses salaires, l'obligation de paiement de ces derniers n'étant pas sérieusement contestable (Cass. soc. 8 juil. 1997, n° 96-44337).

 

Réintégration sur le poste précédemment occupé. La réintégration doit avoir lieu en principe sur le poste précédemment occupé, avec maintien des conditions de travail antérieures (Cass. soc.11 déc. 2001, n° 99-42586, Dr. ouv. 2002, p. 125, obs. L. Milet). Ce principe vaut même si l'emploi est occupé par un autre salarié, ou si l'emploi du salarié a été modifié.

Réintégration sur un emploi équivalent. L'employeur doit proposer au salarié sa réintégration sur un emploi équivalent lorsque le poste précédemment occupé a été supprimé, à condition toutefois que la suppression du poste soit justifiée (Cass. soc.11 déc. 2001, n° 99-42586, Dr. ouv. 2002, p. 125, obs. L. Milet).

Attention : Le salarié qui demande sa réintégration après l'annulation d'une autorisation administrative de rupture, s'il ne commet pas de faute en refusant les postes équivalents proposés, peut toutefois être licencié pour impossibilité de poursuivre le contrat de travail (Cons. Et. 19 oct. 2012, n° 334588).
L'emploi équivalent s'entend d'un emploi situé dans le même secteur géographique que l'emploi initial, comportant le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière que l'emploi initial, et permettant l'exercice du mandat représentatif.Lorsque la réintégration du salarié dans la même zone géographique est matériellement impossible, l'employeur, tenu à l'obligation de réintégration, doit l'exécuter loyalement en proposant un poste équivalent dans la zone la plus proche (Cass. soc. 4 déc. 2013, n° 11-20241).Le salarié doit, cela va de soi, retrouver son ancienneté et les avantages qui s'y attachent. D'une façon générale, il appartient à l'employeur de reconstituer sa carrière afférente à la période d'éviction de l'entreprise. Si le salarié n'est pas réintégré dans un emploi équivalent, il peut demander l'indemnisation du préjudice résultant de la perte d'une chance d'une évolution de carrière. C'est ce qu'a obtenu une directrice de maison d'accueil de personnes âgées, dont la réintégration sur un poste de directrice adjointe était de nature à affecter ses chances de promotion professionnelles (Cass. soc. 13 nov. 2007, n° 05-45358).

 

Périmètre de réintégration Le salarié doit, en principe, retrouver son emploi sur son lieu de travail initial. En cas d'impossibilité, les recherches de l'employeur pour trouver des postes équivalents doivent s'effectuer en priorité au sein des établissements voisins (s'ils existent). En présence d'une unité économique et sociale (UES), le périmètre de réintégration d'un salarié protégé s'étend à toutes les personnes juridiques constituant cette unité (Cass. soc. 16 oct. 2001, n° 99-44037). Si l'entreprise d'origine a disparu mais qu'elle appartient à un groupe, alors la réintégration peut s'effectuer dans une autre société du groupe (Cass. soc. 14 déc. 1994, n° 92-43984).

 

A NOTER Dès lors qu'une autorisation de licenciement est refusée ou annulée, le contrat de travail du salarié protégé n'est pas rompu. Par suite, en cas de changement d'employeur, il est transmissible au nouvel employeur en vertu de l'article L. 1224-1 du Code du travail. Il doit donc réintégrer le salarié qui en fait la demande et l'indemniser lorsque l'annulation est devenue définitive (Cass. soc. 26 févr. 2003, no 01-41482).

 

Réintégration dans les fonctions représentativesSi l'institution à laquelle appartenait le salarié réintégré n'a pas été renouvelée, alors le salarié est rétabli dans ses fonctions représentatives à compter de sa réintégration effective dans l'entreprise. Dans le cas inverse, le salarié ne peut retrouver son mandat, mais il doit alors, selon nous, bénéficier du statut protecteur applicable aux anciens représentants du personnel à compter du jour ou il retrouve sa place dans l'entreprise. En revanche, selon la Cour de cassation, lorsque le salarié exerçait les fonctions de délégué syndical, sa réintégration dans l'entreprise n'emporte pas réintégration dans son mandat. L'intéressé doit faire, le cas échéant, l'objet d'une nouvelle désignation par son syndicat (Cass. soc. 22 janv. 2002, n° 00-60356).

 

Impossibilité absolue de réintégrationL'employeur est libéré de son obligation de réintégration lorsqu'elle est matériellement impossible. Tel est le cas lorsque l'entreprise a cessé toute activité à la suite d'une liquidation judiciaire (Cass. soc. 20 juin 2006, n° 05-44256). En revanche, ne constitue pas une impossibilité absolue de réintégration le refus d'une partie du personnel de travailler à nouveau avec l'intéressé pour un motif écarté par l'inspecteur du travail pour refuser le licenciement (Cass. soc. 24 juin 2014, n° 12-24623).

 

Refus de l'employeur de réintégrerLorsque le salarié a obtenu judiciairement sa réintégration et si l'employeur y fait obstacle, ce dernier prend le risque de devoir lui régler ses salaires tant que le contrat n'est pas rompu. Ainsi, l'employeur sera tenu au paiement d'une indemnité égale à la rémunération que le salarié aurait perçue jusqu'à ce que, renonçant à sa réintégration, il prenne acte de la rupture de son contrat de travail ou que le juge en prononce la résiliation. Le salarié aura droit, en outre, aux indemnités de rupture, ainsi qu'à une indemnité pour licenciement illicite au moins égale aux salaires des six derniers mois (Cass. soc. 29 mai 2013, n° 11-28734).

 

A NOTER Dès lors qu'il a formulé sa demande de réintégration, le salarié doit être considéré comme appartenant au personnel de l'entreprise. Il est donc électeur et peut se porter candidat pour les élections professionnelles à venir (Cass. soc. 30 avr. 2002, no 01-60765).

 

 

CAS PARTICULIER DU SALARIÉ EN CDD. Si l'inspecteur du travail refuse d'autoriser la rupture du contrat, ce dernier n'est pas rompu et se poursuit. Il devient donc un CDI. De la même manière, le salarié dont le contrat a été rompu sans demande d'autorisation peut demander sa réintégration dans l'entreprise dans le cadre d'un CDI (Pour un exemple, voir Cass. soc. 16 oct. 2001, n° 98-44269). Autre possibilité, le salarié qui a quitté l'entreprise à l'issue du CDD sans autorisation de l'administration peut réclamer, au titre de la nullité de la rupture qui en résulte, une indemnité pour violation du statut protecteur. Le montant de cette indemnité est égal aux salaires qu'il aurait dû percevoir entre son départ et la fin de la période de protection.

 

* Indemnisation du salarié irrégulièrement licencié

 

Premier cas : salarié licencié sans autorisation administrative préalable Nous sommes ici dans l'hypothèse où l'employeur a licencié le salarié sans avoir sollicité l'autorisation de l'inspecteur du travail ou malgré un refus d'autorisation de l'administration. Il y a dans ce cas violation du statut protecteur ce qui expose l'employeur à de lourdes sanctions. Mais l'indemnisation du salarié n'est pas la même selon que ce dernier demande ou non sa réintégration dans son emploi.

 

Le salarié demande sa réintégration Le salarié a droit à une indemnité au titre de la violation du statut protecteur. Cette indemnité équivaut aux salaires perdus entre le licenciement et la réintégration. Elle est forfaitaire, c'est-à-dire que son montant ne tient pas compte du préjudice subi par le salarié. Pour son calcul, il faut intégrer le salaire mais aussi tous les avantages directs ou indirects que le salarié aurait dû percevoir s'il était resté en poste. Ne peuvent être déduites certaines indemnités, allocations, ou salaires perçus par le salarié durant ce laps de temps. Par exemple :

En revanche, il n’est pas possible de cumuler l’indemnité compensatrice de la perte des salaires avec les allocations de chômage versées par Pôle Emploi ; le salarié réintégré doit donc les rembourser (Cass. soc. 19 nov. 2014, n° 13-23643). Par ailleurs, si le salarié a perçu des indemnités de rupture lors de son licenciement, elles peuvent être déduites de l'indemnisation qui lui est due au moment de sa réintégration (Cass. soc. 28 avril 2006, n° 03-45912).

 

Important : pour avoir droit à cette indemnisation forfaitaire, le salarié doit présenter sa demande de réintégration pendant la période où il est « protégé ». La jurisprudence admet toutefois qu'il puisse formuler sa demande hors délai pour des raisons qui ne lui sont pas imputables (Cass. soc. 11 déc. 2001, n° 99-42476).

 

En revanche, les juges peuvent caractériser un « abus dans l'exercice du droit à indemnisation » dans certaines circonstances. Tel est le cas lorsqu'un salarié attend plus de quatre ans après l'expiration de la période de protection pour demander sa réintégration ainsi qu'une indemnisation sans pouvoir justifier de ce délai. Les juges peuvent, dans de telles circonstances, limiter l'indemnité allouée au salarié à compter de la date de ses dernières conclusions incluant la demande de réintégration jusqu'à parfaite intégration de celui-ci dans l'entreprise (Cass. soc. 26 mars 2013, n° 11-27964).

 

Le salarié ne demande pas sa réintégration Le salarié a droit, dans cette hypothèse, à une triple indemnisation.

 

  • Indemnité réparant la violation du statut protecteur : Son mode de calcul diffère selon le moment auquel le salarié présente sa demande d'indemnisation.
    Salarié présentant sa demande avant la fin de sa période de protection. Initialement, le salarié pouvait prétendre à une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis la date de son éviction jusqu'à la fin de la période de protection légale en cours (durée du mandat plus six mois). Si par exemple un salarié, élu au comité d'entreprise pour quatre ans, était licencié au bout de deux ans de mandat, l'indemnisation était égale aux salaires restant à courir sur deux ans, auxquels il fallait ajouter six mois de salaire supplémentaires correspondant à la protection accordée en tant qu'ancien élu (soit un total possible de 54 mois si le salarié était licencié en début de mandat) (Cass. soc. 13 févr. 2013, no 11-26913).
    Mais depuis 2015, la chambre sociale de la Cour de cassation, tout en rappelant le principe selon lequel le représentant du personnel, dont le contrat de travail a été illégalement rompu et qui ne demande pas sa réintégration, a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu’il aurait perçue depuis son éviction jusqu’à l’expiration de la période de protection, a plafonné à deux ans et six mois de salaire le montant de l'indemnisation du salarié, soit en tout et pour tout trente mois de salaire (Cass. soc. 15 avr. 2015, no 13-24182 ; 14 oct. 2015, no 14-12193 ; Dr. ouv. 2016.20, note L. Milet).
    Cette indemnité est calculée en tenant compte des salaires et avantages directs et indirects avant précompte des contributions sociales et des impositions de toute nature que la loi met à la charge du salarié (Cass. soc. 7 juin 2005, n° 03-44969).
    Là encore, compte tenu du caractère forfaitaire de cette indemnité, on ne déduit pas les éventuelles allocations de chômage, pensions de retraite, ou autres revenus perçus dans la période.
    Salarié présentant sa demande d'indemnisation après l'expiration de sa période de protection. Dans ce cas, si le salarié ne justifie pas ce retard par des motifs qui ne lui sont pas imputables, alors il a droit à une indemnité dont le montant est fixé par le juge en fonction du seul préjudice subi (Cass. soc. 11 juin 2013, n° 12-12738). Dans cette hypothèse, l'indemnité perd donc son caractère forfaitaire, ce qui oblige le salarié, devant le juge, à rapporter la preuve de l'étendue de son préjudice pour obtenir réparation.
  • Indemnités de rupture : il s'agit de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 10 mai 2006, n° 04-40901) et de l'indemnité de congés payés sur préavis.
  • Indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement il s'agit de l'indemnité prévue en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, au moins égale aux six derniers mois de salaire. Cette indemnité est due même si le salarié a moins de deux ans d'ancienneté (Cass. soc. 3 mai 2007, n° 05-43859) et quel que soit l'effectif de l'entreprise (Cass. soc. 21 oct. 2009, n° 08-41764).

 

 

CAS PARTICULIER DU SALARIÉ LICENCIÉ DANS LE CADRE D'UN PSE INSUFFISANT La Cour de cassation a précisé le régime indemnitaire applicable au représentant du personnel licencié pour motif économique à la fois sans autorisation administrative et en violation des règles applicables aux plans de sauvegarde de l'emploi. Il a droit : à l'indemnité forfaitaire due au titre de la violation du statut protecteur (salaires qu'il aurait perçus pendant la période comprise entre son éviction et l'expiration de la période de protection) ; ET à l'indemnité réparant le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement (au minimum les six derniers mois de salaire) OU à l'indemnité due au titre de l'absence ou de l'insuffisance du PSE (salaires des douze derniers mois). Seule la plus élevée de ces deux dernières indemnités peut être obtenue (Cass. soc. 15 oct. 2013, n° 12-21746).

 

Deuxième cas : autorisation administrative ultérieurement annulée
Une autorisation administrative de licenciement peut être annulée dans divers cas de figure : l'inspecteur du travail retire lui-même l'autorisation suite à un recours gracieux du salarié ou cette autorisation est annulée par le ministre (recours hiérarchique) ou par le juge (recours contentieux). En conséquence, le licenciement est nul et le salarié a droit, outre sa réintégration, à une indemnisation.L'employeur n'ayant pas violé le statut protecteur, cette indemnisation n'est plus forfaitaire, mais calculée en fonction du préjudice subi par le salarié. Indépendamment du droit à réintégration, l'indemnisation du salarié protégé est subordonnée au caractère définitif de l'annulation de la décision d'autorisation de licenciement (Art. L. 2422-4 du C.T.).

 

Le salarié demande sa réintégration Pour compenser le préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre le licenciement et sa réintégration, le salarié a droit à une indemnité.L'indemnité n'est due au salarié qu'une fois que la décision annulant l'autorisation de licenciement est devenue définitive, c'est-à-dire non susceptible de recours (Cass. soc. 4 déc. 2013, n° 11-20241). Ainsi en cas d'instance en cours devant le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel, le salarié devra, même s'il est déjà effectivement réintégré, attendre que l'annulation devienne définitive soit par l'écoulement des délais de recours, soit par l'arrêt du Conseil d'Etat (Cass. soc. 3 mai 2016, n° 14-23776). Attention cette indemnité ne correspond pas nécessairement aux salaires que le salarié aurait dû percevoir ; sont déduites les sommes qu'il a éventuellement perçues durant la période : allocations de chômage, revenus autres, etc. (Cass. soc. 13 nov. 2007, n° 05-45358 et Cass. soc. 14 fév. 2007, n° 05-43696). Du fait de la réintégration, sont également déduites de l'indemnisation du salarié les indemnités de rupture perçues lors du licenciement (Cass. soc. 1er fév. 2017, n° 15-20739).


Le salarié ne demande pas sa réintégration. 
Le salarié a droit aux trois indemnités suivantes (Cass. soc. 18 déc. 2013, n° 12-24586) :

  • les indemnités de rupture du contrat de travail s'il n'en a pas bénéficié au moment du licenciement et s'il peut y prétendre ;
  • l'indemnisation du préjudice subi depuis le licenciement jusqu'à l'expiration du délai de deux mois qui suit la notification de la décision annulant l'autorisation. Là encore, cette indemnité ne correspond pas nécessairement au montant des salaires que le salarié aurait dû percevoir : il faut déduire les éventuelles allocations de chômage, les autres revenus professionnels, pensions de retraite (même arrêt), etc. ;
  • l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : attention, elle n'est pas automatiquement due. L'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement ne résulte pas, en soi, de l'annulation de l'autorisation administrative de licenciement. Mais si le juge administratif retient que les faits fautifs invoqués par l'employeur ne sont pas établis ou ne justifient pas une mesure de licenciement, alors le juge judiciaire, appréciant les mêmes faits, ne peut décider qu'ils constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc. 26 sept. 2007, n° 05-42599). L'indemnité est donc due dans ce cas.

 

 

Pour en savoir plus– « Droit du licenciement des salariés protégés », par H. Rose et Y. Struillou, 5e éd. 2015, Economica.
– « Le droit des comités d'entreprise et des comités de groupe » (spécialement le titre 10), par M. Cohen et L. Milet, 13e éd., 2017, Lextenso éditions (disponible sur www. nvo.fr).
– « La protection des élus et mandatés : qui en bénéficie et dans quel cas ? », par Thierry Durand, RPDS, mars 2013, n° 815 et « Protection des élus et mandatés : Quelles voies de recours ? », RPDS 2013, no 824.
– « Mise à la retraite d'un représentant du personnel et nécessité d'un entretien préalable », par Yves Struillou, Dr. ouv. 2009, p. 370.
– « Le salarié investi d'un mandat extérieur à l'épreuve de la schizophrénie patronale : la chambre sociale de la Cour de cassation confirme le diagnostic erroné du Conseil constitutionnel », par Thierry Durand, Dr. ouv. 2013, p. 1.
– « Prise d'acte d'un représentant du personnel et refus antérieur d'autorisation administrative », par E. Wurtz, et note de Thierry Durand, Dr. ouv. 2012, p. 706.
– « Salariés protégés, salariés exposés, salariés sacrifiés (réflexions sur trois décisions de la Cour de cassation du 15 nov. 2011) », par J. Déchoz et S. Geynet-Bourgeon, Dr. ouv. 2012, p. 329.
– « Les pouvoirs du juge judiciaire dans le cas du licenciement d'un salarié protégé pour une inaptitude consécutif à des comportements fautifs de l'employeur » (arrêts du 15 nov. 2011), par P. Bouaziz et I. Goulet, Dr. ouv. 2012, p. 243.
– « Conformité à la Constitution du délai dont dispose l'employeur pour notifier le licenciement d'un représentant du personnel », par Y. Struillou, Dr. ouv. 2012, p. 257.
– Sur la possibilité de contester une autorisation administrative de licenciement par la voie de la question préjudicielle, voir Cass. soc. 27 nov. 2012, n° 11-18913 et Cass. soc. 4 déc. 2013, n° 12-19128, obs. X. Médeau, Dr. ouv. 2014, p. 302.