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9.4.2 La procédure de licenciement et le contrôle de l’administration

Lorsque l'employeur entreprend de licencier un salarié dit « protégé », il doit respecter, d'une part, la procédure de droit commun applicable à tout licenciement, qui diffère selon le motif de rupture invoqué et, d'autre part, la procédure spécifique applicable aux salariés protégés.

I – Un entretien préalable obligatoire

Dans tous les cas, quel que soit le mandat exercé ou le type de licenciement envisagé, la convocation du salarié à un entretien préalable au licenciement est obligatoire. Cela même en cas de procédure de licenciement collectif pour motif économique (CE 7 déc. 2005, n° 270590), ou en cas de licenciement concernant des salariés protégés pour lesquels la loi n'impose pas la consultation du comité d'entreprise (Cass. soc. 22 sept. 2010, n° 08-45227 – pour un conseiller du salarié).
La convocation à l'entretien, ainsi que l'entretien lui-même, ont lieu dans le respect des dispositions de l'article L. 1232-2 du Code du travail en cas de licenciement pour motif personnel, ou L. 1233-11 en cas de licenciement pour motif économique.

* Convocation
La convocation du salarié à l'entretien doit précéder la consultation du comité d'entreprise (Cons. ét. 3 avril. 1991, n° 107079) et la saisine de l'inspecteur du travail (Cons. ét. 11 déc. 2006, n° 282699), sous peine d'irrégularité substantielle.

* Au cours de l'entretien
Les motifs de la demande de licenciement doivent être débattus lors de l'entretien préalable. Si l'autorisation ultérieure délivrée par l'inspecteur du travail est fondée sur un motif non débattu, cette décision est illégale (Cons. ét. 19 mars 2008, n° 289433). 

* Irrégularités
Le non-respect des règles relatives à l'entretien préalable au licenciement vicie la procédure et doit conduire l'inspecteur du travail à rejeter la demande de licenciement

Par exemple :

– si le salarié n'est pas convoqué (Cons. Ét. 11 Juin 2007, n° 286224) ou s'il est convoqué oralement (Cons. Et. 30 déc. 2015, n° 384290) ;

– en cas de non-respect du délai de cinq jours (pleins) ouvrables prévu par l'article L. 1232-2 du Code du travail (Cons. Ét. 20 mars 2009, n° 312258) ;

– en l'absence de mention sur la lettre de convocation qu'un licenciement est envisagé (Cons. Ét. 12 oct. 1990, n° 99640).

 

À SAVOIR : La mise à pied ne suspend pas le mandatLa mise à pied d'un représentant du personnel, qu'elle soit de nature conservatoire ou disciplinaire, n'a pas pour effet de suspendre l'exécution de son mandat (Cass. soc. 2 mars 2004, n° 02-16554). Le représentant du personnel peut donc continuer à se rendre dans l'entreprise pour y effectuer les tâches afférentes.

II – Consultation du comité d'entreprise sur le projet de licenciement

La consultation du CE n'est pas obligatoire pour tous les salariés protégés. Seuls certains d'entre eux sont concernés. En cas de licenciements pour motif économique, cette consultation s'articule avec les règles de droit commun relatives à la procédure d'information/consultation du CE. L'avis du comité doit être motivé. Il ne lie ni l'employeur, ni l'inspecteur du travail.

* Quand le CE doit-il être convoqué ?

Salariés protégés concernés.
La consultation du comité d'entreprise doit avoir lieu avant toute rupture du contrat de travail des salariés détenant l'un des mandats suivants :

  • délégué du personnel ;
  • membre du CE ;
  • le délégué syndical, dans les entreprises de moins de 300 salariés, puisqu'il est de droit représentant syndical au comité d'entreprise ( L. 2143-22 du C.T.) ;
  • les membres du CHSCT ;
  • les représentants du personnel désignés lors de l'ouverture d'une procédure collective ;
  • les candidats aux élections DP, CE, CHSCT (premier et deuxième tours) ;
  • le salarié mandaté par une organisation syndicale pour demander la tenue d'élections, ou premier salarié ayant demandé l'organisation d'élections (voir Bénéficiaires et cas de protection).

Tous les élus en fonction dans l'entreprise, titulaires et suppléants, ainsi que ceux dont le mandat a expiré, durant le temps que dure leur protection, sont concernés.

Rupture du contrat de travail.
Le CE doit être consulté pour avis lorsque l'employeur envisage la rupture du contrat de travail d'un salarié détenant un des mandats énumérés ci-dessus.En revanche, aucune disposition légale ne prévoit la consultation du comité en cas de transfert d'un salarié protégé (voir Bénéficiaires et cas de protection). L'employeur doit toutefois recueillir son avis sur l'opération de transfert au titre de ses attributions économiques générales résultant de l'article L. 2323-6 du Code du travail (Circ. n° 07/2012 du 30 juil. 2012, fiche n° 15, § 3.). Il n'y a pas non plus de consultation obligatoire du CE en cas de cessation d'un CDD d'un salarié protégé lorsque le terme du contrat est échu (Cons. ét. 6 oct. 1997, n° 165337).

Délais
La consultation du CE doit intervenir après l'entretien individuel du salarié et avant la demande d'autorisation à l'inspecteur du travail (art. R. 2421-8 du C.T.). Mais cette chronologie, imposée par les textes, n'interdit pas à l'employeur d'envoyer la convocation du CE avant la tenue de l'entretien préalable (Cons. ét. 8 avril 2013, n° 348559). Un délai suffisant entre l'entretien préalable et la consultation du CE est nécessaire pour que le salarié puisse préparer son audition. En cas de litige sur ce point, le juge apprécie, au vu des circonstances de chaque espèce, si le salarié a été en mesure de préparer son entretien. Par exemple, le salarié peut être convoqué le même jour à l'entretien préalable et à la réunion du comité d'entreprise, à condition d'avoir été informé des motifs de la demande de licenciement suffisamment à l'avance (par exemple quinze jours auparavant) (Cons. ét. 2 juin 1993, n° 107508). Le CE doit être convoqué au moins trois jours avant la séance, l'ordre du jour devant également être communiqué dans ce même délai. 

* Convocation et vote


Qui est convoqué ?

L'ensemble des membres du CE doit être convoqué, y compris les suppléants et les représentants syndicaux (Cons. ét. 3 oct. 2008, n° 306430), tout comme le salarié visé par la procédure de licenciement. Lorsque l'entreprise comporte plusieurs établissements, le projet doit être soumis au comité de l'établissement dont relève le salarié intéressé.

Les informations à communiquer au CE.
Le comité doit disposer d'éléments d'information précis et écrits lui permettant de se prononcer en toute connaissance de cause. Par exemple, en cas de mise à la retraite, l'employeur doit communiquer au CE les pièces lui permettant de vérifier que l'intéressé bénéficie d'un nombre de trimestres validés suffisant pour recevoir une pension à taux plein.
L'employeur est tenu de communiquer l'identité et la nature des mandats de chaque salarié protégé visé par la procédure de licenciement. Sinon la procédure est irrégulière (Cons. Ét. 3 juill. 2013, no 348979). Toutefois, l'omission par l'employeur de mentionner certains des mandats représentatifs dont le salarié est investi lors de la consultation du comité n'a pas pour effet d'entacher d'illégalité l'autorisation de licenciement dès lors que le comité a tenu compte de l'existence de tous ces mandats et si la demande d'autorisation de licenciement mentionne l'ensemble desdits mandats (Cons. Ét. 13 nov. 1992, no 103649).
En cas de licenciement économique, le CE doit être mis à même de discuter des possibilités de reclassement du salarié dont le licenciement est envisagé (Cons. Et. 29 oct. 2012, n° 332666).
Le comité doit disposer d'un délai d'examen suffisant compte tenu de la nature et des implications du dossier. À défaut de réunir ces conditions, la procédure de consultation est viciée (Cons. Ét. 26 oct. 2011, n° 335755).

Audition du salarié
Lors de l'examen du projet de licenciement en séance du comité, le président doit nécessairement donner la parole à l'intéressé. Le fait que l'intéressé soit absent pour maladie ne dispense pas l'employeur de l'obligation de le convoquer pour qu'il puisse être « entendu » par le comité (Cass. crim. 16 juin 1970, no 69-93132). De même, s'il a été mis à pied en attente du licenciement.

Le vote
L'avis du CE fait l'objet d'un vote à bulletin secret. Cet avis doit être donné à la majorité des membres présents (il n'y a pas de règle de quorum imposée par la loi). En cas de partage des voix, l'avis est réputé négatif (Cass. soc. 17 nov. 1983, n° 81-40149).

Qui vote ? Seuls les membres titulaires participent au vote. Les membres suppléants peuvent y participer s'ils remplacent un membre titulaire. La participation de l'employeur est exclue par principe, puisqu'il consulte les membres élus en tant que délégation du personnel (art. L. 2325-18 du C.T.).
Si le licenciement concerne un membre titulaire du comité d'entreprise, ou un membre élu suppléant remplaçant un titulaire absent, l'employeur ne peut pas lui interdire de voter sur son propre licenciement. En effet, aucun texte n'interdit au membre titulaire du comité, présent à la réunion, de participer au vote destiné à donner l'avis du comité sur son propre licenciement. Tant qu'il est membre du comité, et titulaire de son mandat, il conserve toutes ses prérogatives, y compris le droit de vote, même s'il est mis à pied (Cass. soc. 5 nov. 1986, no 84-41466).
Par ailleurs, un membre titulaire visé par une mesure de licenciement peut également voter sur le projet de licenciement d'un autre salarié protégé (CAA Bordeaux, 18 nov. 1999, n° 96BX32214).

Irrégularités commises durant le vote
La plupart des irrégularités sont considérées comme des vices de procédure uniquement dans le cas où le vote du CE est favorable au licenciement du salarié. Par exemple, en principe, un vote distinct doit être organisé pour chaque salarié protégé concerné (Cons. ét. 2 fév. 1996, n° 121880) ; mais il n'y a pas de vice de procédure si le vote collectif émis est défavorable aux licenciements (Cons. ét. 30 avril 1997, n° 155294).

Après le vote
Le secrétaire du CE établit un procès-verbal de la réunion, transmis ensuite à l'employeur et aux membres du CE. Ce PV doit être joint à la demande d'autorisation de licenciement envoyée à l'inspecteur du travail (art. R. 2421-10 du C.T.).
Si un représentant du personnel obtient valablement un mandat différent après la délibération du comité (par exemple s'il était membre du comité d'entreprise est est désigné délégué syndical) et avant la décision de l'inspecteur du travail ou, le cas échéant, du ministre, le comité doit être saisi à nouveau de son cas, alors même qu'il aurait déjà exprimé son désaccord sur le projet de licenciement (Cons. Ét. 11 avr. 1986, no 52794 ; Cons. Ét. 9 févr. 2011, no 329471). 

* Absence de consultation

Bien que le comité ne donne qu'un avis, sa consultation est une formalité substantielle, dont l'absence entache d'irrégularité toute la suite de la procédure (Cass. soc. 22 nov. 1988, no 85-42007), et notamment l'autorisation administrative de licenciement (Cons. Ét. 18 oct. 1991, no 83934).
Si l'absence de consultation du comité d'entreprise résulte de l'inexistence de l'institution, alors même que l'employeur était tenu d'organiser des élections, alors la procédure est substantiellement viciée. Sauf si l'employeur produit un procès-verbal de carence ou justifie de l'impossibilité d'organiser des élections avant la saisine de l'inspecteur du travail.
En cas de licenciements économiques, cette solution est identique qu'il s'agisse de la consultation du CE sur le projet général de réorganisation de l'entreprise, sur celui des licenciements, ou sur le licenciement du (ou des) salarié(s) protégé(s).
Si la consultation du CE est rendue impossible par des circonstances indépendantes de la volonté de l'employeur (par exemple si le CE se refuse à émettre un avis), alors l'employeur peut solliciter directement l'autorisation de licencier auprès de l'inspecteur du travail.

III – Procédure administrative

* Demande d'autorisation de licenciement

La demande d'autorisation de licenciement doit être adressée à l'inspecteur du travail dont dépend l'établissement dans lequel le salarié est employé. Elle doit être transmise dans les quinze jours suivant la date à laquelle a été émis l'avis du comité d'entreprise (C. trav. art. R. 2421-10), quarante-huit heures en cas de mise à pied (C. trav. art. R. 2421-6).
En l'absence de consultation du CE, la demande est présentée postérieurement à l'entretien préalable, huit jours au maximum en cas de mise à pied (C. trav. art. R. 2421-6).
Le fait que la période de protection soit sur le point d'arriver à terme au moment du licenciement ne dispense pas l'employeur de saisir l'inspecteur du travail. Il en est ainsi même lorsque la lettre de licenciement est envoyée postérieurement à la période de protection ; par exemple lorsque la période de protection expire six jours après l'entretien préalable (Cass. soc. 26 mars 2013, n° 11-27964).
Le courrier par lequel l'employeur demande l'autorisation de licencier doit comporter :

  • le(s) mandat(s) détenu(s) par le salarié, y compris ceux obtenus le cas échéant postérieurement à la convocation à l’entretien préalable au licenciement (Cons. Et. 27 mars 2015, n° 366166) ;
  • l'énoncé du (ou des) motif(s) justifiant l'engagement de la procédure de licenciement. Ne peut être regardé comme tenant lieu d'un tel énoncé le renvoi à des pièces justificatives jointes, y compris au procès-verbal de la réunion au cours de laquelle le comité d'entreprise a été consulté sur le projet de licenciement.

En l'absence de motifs justifiant l'engagement de la procédure, l'autorité administrative doit rejeter la demande d'autorisation de licenciement (Cons. ét. 20 mars 2009, n° 308346). Et l’inspecteur du travail ne peut pas retenir des griefs qui n’ont pas été indiqués au salarié lors de l’entretien préalable (Cons. Et. 11 juin 2014, n° 365135). 

A NOTER En cas de rupture conventionnelle, la convention de rupture signée par les parties doit être jointe à la demande faite à l'inspecteur du travail (Circ. DGT n° 07/2012 du 30 juil. 2012, fiche n° 14, § 1.3).

 

* Enquête contradictoire 

Après s'être assuré de la recevabilité de la demande de l'employeur (compétence territoriale, matérielle, etc.), l'inspecteur du travail procède à une enquête contradictoire.
Pour déterminer si les faits sont établis, il peut procéder à toute mesure d'instruction qu'il juge utile ; par exemple, se rendre sur les lieux, auditionner des salariés, recueillir leurs témoignages, consulter des documents, etc. Cette enquête constitue une étape importante de la procédure de licenciement. C'est à ce moment que l'employeur et le salarié vont faire valoir leurs arguments, au vu desquels l'autorité administrative accordera ou refusera le licenciement. Il est par conséquent logique que cette étape procédurale soit entourée d'un certain nombre de garanties.

 Convocation des parties à un entretien
L'inspecteur du travail doit convoquer individuellement et personnellement l'employeur et le salarié concerné par la demande. Si le salarié ne se présente pas à l'entretien ou allègue d'un empêchement, la procédure est tout de même considérée comme régulière. En tout état de cause, il est préférable que le salarié y assiste ou, en cas d'empêchement, qu'il transmette à l'inspecteur des observations écrites pour étoffer le dossier.
Aucune disposition ne prévoit de délai entre la convocation et l'entretien avec l'inspecteur du travail. Le salarié doit toutefois bénéficier d'un délai suffisant pour préparer son audition. La brièveté du délai entre la convocation et l'audition peut, si elle a été de nature à empêcher la présence du salarié et à influer sur le sens de la décision finalement rendue, entacher d'illégalité cette dernière (Cons. ét. 5 sept. 2008, n° 301506). 

Déroulement de l'entretien
Le salarié peut se faire assister par un représentant de son syndicat (art. R. 2421-4 du C.T.) ou se faire représenter par un avocat. Des entretiens téléphoniques, même individuels, ne peuvent se substituer à cette audition (Cons. Ét. 21 août 1996, n° 149249).
Quand plusieurs salariés sont concernés, l'inspecteur du travail doit les entendre un par un. En sus de l'audition individuelle et personnelle des parties, l'inspecteur peut décider d'une confrontation entre l'employeur et le salarié.

Communication aux parties des pièces
D'une façon générale, l'inspecteur du travail doit mettre à même l'employeur et le salarié de prendre connaissance de l'ensemble des éléments déterminants qu'il a pu recueillir au cours de l'enquête. Cette obligation de transmission ne s'applique qu'aux seuls éléments déterminants de nature à établir ou non la matérialité des faits allégués à l'appui de la demande d'autorisation de licenciement.
Lorsque la demande d'autorisation de licenciement est fondée sur un motif disciplinaire, le caractère contradictoire de l'enquête diligentée par l'inspecteur du travail impose d'informer le salarié concerné des agissements qui lui sont reprochés et de l'identité des personnes qui en ont témoigné. En outre, le salarié doit être mis à même de prendre connaissance en temps utile de l'ensemble des pièces produites par l'employeur à l'appui de sa demande, sans que la circonstance qu'il puisse connaître le contenu de certaines de ces pièces puisse exonérer l'inspecteur de cette obligation. C'est seulement lorsque l'accès à certains de ces éléments serait de nature à porter gravement préjudice à leurs auteurs que l'inspecteur du travail doit se limiter à informer le salarié, de façon suffisamment circonstanciée, de leur teneur (Cons. Ét. 22 fév. 2012, n° 335200).
Lorsqu'il s'agit d'un licenciement pour motif économique, le principe du contradictoire est respecté lorsque l'inspecteur du travail a informé le salarié de « tous les éléments concernant la demande d'autorisation de licenciement, notamment des motifs économiques invoqués par la société, des possibilités de reclassement et de la possibilité de demander des précisions ou des rectifications postérieurement à l'entretien [avec l'inspecteur du travail] » (Cons. Ét. 11 juil. 2012, n° 334502).

* Contrôle de l'inspecteur du travail

Respect de la procédure
L'inspecteur du travail saisi d'une demande d'autorisation de licenciement (ou de transfert) d'un salarié protégé doit apprécier, sous le contrôle du juge administratif, si les règles de procédure préalables à sa saisine ont été observées (Cass. soc. 13 juil. 2004, n° 01-42943).
S'il existe des règles de procédures conventionnelles propres à l'entreprise ou à la branche professionnelle, l'autorité administrative doit également s'assurer que ces règles ont été respectées par l'employeur (Cons. Ét. 21 mai 2008, n° 304394). Par exemple, si ce dernier est lié par une hiérarchie des sanctions présente dans la convention collective (trois avertissements sont parfois nécessaires avant la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement), l'administration doit vérifier le respect de ces conditions préalables.

Recherche d'un lien entre la demande d'autorisation et le mandat
Pour toute demande de licenciement, l'autorité administrative doit s'assurer qu'elle n'est pas en rapport avec les fonctions représentatives ou l'appartenance syndicale de l'intéressé.
L'inspecteur du travail doit donc vérifier :

  • s'il existe un lien éventuel entre le projet de licenciement et le mandat du salarié ;
  • si la mesure envisagée présente un caractère discriminatoire.

La charge de la preuve ne repose ni sur l'employeur, ni sur le salarié. Il appartient à l'inspecteur de recueillir des éléments de fait de nature à établir, ou non, ces liens. Il peut, dans ce cadre, se faire communiquer tout document ou élément d'information, quel qu'en soit le support. Exemples d'indices laissant supposer l'existence d'une discrimination ou d'un lien avec le mandat :

  • la concomitance de la demande de licenciement avec l'engagement du salarié dans l'exercice de fonctions représentatives (par exemple lorsque la demande intervient quelques jours après que le salarié se soit présenté comme candidat à des élections dans l'entreprise) ;
  • le comportement hostile de l'employeur à l'égard du (ou des) syndicat(s) ;
  • les difficultés de fonctionnement des IRP (non-tenue des réunions, interventions récurrentes de l'inspecteur du travail, etc.) ;
  • des demandes de licenciement antérieures ;
  • le comportement vexatoire de l'employeur (mise à l'écart du salarié, brimades, etc.) ;
  • l'absence d'évolution de la carrière du salarié ;
  • une proportion anormale de salariés protégés affectés par une mesure de licenciement ou de transfert ;
  • l'affectation du salarié concerné par un transfert d'entreprise à l'entité cédée juste avant l'opération de cession.

La présence d'un seul indice n'emporte pas automatiquement la preuve d'un lien entre la demande de licenciement et le mandat. Tout dépend de l'importance et de la concordance des éléments recueillis par l'administration.

Existence d'un motif d'intérêt général
Alors même que le contrôle opéré par l'inspecteur du travail le conduirait normalement à autoriser la rupture du contrat de travail du salarié protégé, il peut refuser d'accorder cette rupture au titre de « l'intérêt général » (Cons. Ét. 11 févr. 2005, no 247673). Cette notion ne fait l'objet d'aucune définition légale. Elle résulte d'une construction du juge administratif.
Le motif d'intérêt général relève du pouvoir d'appréciation de l'opportunité de l'inspecteur du travail. Il ne peut être retenu pour des considérations attachées à la personne même du salarié menacé de licenciement. Ainsi, l'âge, l'ancienneté ou la situation personnelle du salarié ne peuvent fonder ce motif, tout comme le fait que le salarié soit particulièrement actif dans l'exercice de ses mandats.

Situations permettant à l'administration de retenir un motif d'intérêt général (exemples) :

  •  Si le licenciement conduit à la disparition totale d'institutions représentatives du personnel dans un périmètre déterminé, par exemple si le licenciement du salarié entraîne la disparition de toute représentation du personnel au niveau de l'entreprise ou de l'établissement (Cons. Ét. 22 juin 1987, no 74627).
  • L'administration du travail peut également retenir ce motif dans le cadre de son rôle de modérateur des conflits sociaux : la paix sociale peut ainsi constituer un motif d'intérêt général, par exemple en cas de climat social dégradé ou très tendu, ou encore en cas de risques de troubles sociaux graves (Cons. Et. 17 juin 1991, n° 112317).

Selon les juges, le motif d'intérêt général ne peut toutefois être retenu lorsque la décision de l'inspecteur du travail de refuser le licenciement risque de porter une atteinte excessive aux intérêts de l'employeur. Tel est le cas lorsqu'un salarié ayant commis plusieurs fautes graves reste dans l'entreprise, ce qui peut avoir pour effet de déstabiliser le pouvoir de direction de l'employeur. Par exemple, si le salarié a commis, au cours d'un conflit social, des agressions physiques et a participé à la séquestration du directeur (Cons. Ét. 11 janv. 1995, n° 129392).

 

* Particularités du contrôle de l'inspecteur liées au motif de la demande de licenciement

En cas de licenciement pour faute

Outre, la vérification du respect par l'employeur des règles de procédure en matière de licenciement disciplinaire, l'inspecteur doit prendre en considération les enjeux liés au mandat.Licencier un salarié protégé revient à priver en effet le personnel de l'un de ses représentants. Compte tenu des conséquences, l'inspecteur du travail doit s'assurer que le manquement invoqué à l'encontre du salarié constitue « une faute d'une gravité suffisante » pour autoriser ce type de licenciement (Cons. Ét. 7 déc. 2009, n° 301563 et Cons. Et. 19 fév. 1997, n° 141161).Par exemple, selon le juge judiciaire, ne constitue pas une faute grave le fait, pour un élu au comité d'entreprise ayant vingt ans d'ancienneté dans l'entreprise, d'injurier le directeur des ressources humaines lors d'une réunion tenue dans un contexte de vive tension opposant les représentants du personnel et la direction (Cass. soc. 27 fév. 2013, n° 11-27474).

En cas de licenciement économique.
L'inspecteur du travail doit rechercher si la situation de l'entreprise justifie un licenciement pour motif économique.
Ainsi, il doit vérifier que les difficultés invoquées par l'employeur touchent l'entreprise, mais aussi l'ensemble du secteur d'activité concerné au sein du groupe s'il existe (Cons. Ét. 12 mars 2014, n° 368282).
L'inspecteur du travail doit également vérifier la possibilité d'assurer le reclassement du salarié et le sérieux des recherches menées par l'employeur (seules les propositions écrites faites au salarié sont prises en compte). Le Conseil d'État a rappelé que les possibilités de reclassement dans l'entreprise, et éventuellement au sein du groupe, s'apprécient antérieurement à la date d'autorisation du licenciement, à compter du moment ou celui-ci est envisagé (Cons. Ét. 3 juil. 2013, n° 342477, Dr. Ouv. 2014, p. 375, obs. M. Grévy).
Tous les postes de reclassement équivalents ou similaires à celui précédemment occupé doivent être proposés au salarié, y compris ceux qui ne permettent pas l'exercice d'un mandat (Cons. Et. 3 juil. 2013, n° 342291). Mais priorité doit être donnée aux postes disponibles dans l'établissement dans lequel le salarié est occupé.
Le Conseil d'État juge également que l'autorité administrative est tenue, dans le cas où la société relève d'un groupe, de faire porter son examen sur les possibilités de reclassement pouvant exister dans les entreprises du groupe dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation permettent, en raison des relations qui existent avec elles, d’y effectuer la permutation de tout ou partie de son personnel (Cons. Ét. 9 mars 2016, n° 384175). Cela concerne également les sociétés qui ont leur siège à l'étranger (Cons. Ét. 12 oct. 2006, no 287489) dont les activités ou l'organisation offrent à l'intéressé, compte tenu de ses compétences et de la législation du pays d'accueil, la possibilité d'exercer des fonctions comparables. Mais le salarié doit avoir manifesté, à la demande de l'employeur, son intérêt de principe pour un reclassement à l'étranger (Cons. Ét. 7 janv. 2004, no 255956).

 

En cas de cessation d'activité de l'entreprise
Il appartient à l'autorité administrative de contrôler, outre le respect de la procédure et des garanties conventionnelles, que la cessation d'activité de l'entreprise est totale et définitive et que l'employeur a satisfait à son obligation de recherche de reclassement. L'inspecteur doit également vérifier, comme dans les autres cas, que la demande de licenciement ne présente pas de caractère discriminatoire.
Il ne lui appartient pas, en revanche, de rechercher si la cessation d'activité est due à une faute ou à la légèreté blâmable de l'employeur. Mais le salarié, s'il s'y estime fondé, peut saisir le juge judiciaire pour obtenir réparation des préjudices que lui auraient causée cette faute ou cette légèreté blâmables (Cons. Ét. 8 avril 2013, n° 348559).
L'administration doit refuser l'autorisation de licenciement :

  • Si, à la date à laquelle elle se prononce, des éléments de droit ou de fait qu'elle a recueilli lors de son enquête sont susceptibles de remettre en cause le caractère total et définitif de la cessation d'activité (Cons. Ét. 22 mai 2015, no 375897) ;
  • ou si une reprise, même partielle, de l'activité de l'entreprise implique un transfert du contrat de travail du salarié à un nouvel employeur en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail (Cons. Ét. 22 mai 2015, no 371061).

En cas de rupture conventionnelle
L'inspecteur vérifie que les règles de procédure ont bien été respectées (tenue du ou des entretiens, consultation du CE pour avis lorsque cela est obligatoire, etc.). Il vérifie également le respect des garanties de fond destinées à préserver la liberté du consentement du salarié : respect du délai de rétractation (quinze jours calendaires), absence de toute pression de la part de l'employeur, etc. Sa décision doit constater l'absence de lien entre la demande de rupture du contrat de travail et le mandat. En revanche, l'inspecteur n'a pas à vérifier l'existence d'un motif qui justifierait la rupture conventionnelle, puisque la conclusion de cette dernière n'est pas subordonnée à cette condition.

En cas de mise à la retraite
Il incombe à l'administration de vérifier, d'une part, que cette mesure est sans lien avec le mandat, et, d'autre part, que les conditions légales de mise à la retraite sont remplies. L'administration peut retenir un motif d'intérêt général pour refuser la mise à la retraite (Cons. Ét. 8 fév. 1995, n° 134963).

En cas d'inaptitude physique

Le licenciement d’un salarié inapte, protégé ou non, ne peut être prononcé que dans les cas suivants  (art. L. 1226-2-1 et L. 1226-12 du C.T.) :

  • impossibilité pour l'employeur de proposer un emploi correspondant aux capacités du salarié et aux préconisations du médecin du travail ;
  • refus par le salarié de l'emploi proposé dans les conditions ci-dessus.

Lorsque l'autorisation administrative de licenciement est demandée pour inaptitude physique du salarié, l'inspecteur du travail doit apprécier si l'inaptitude du salarié est de nature à justifier son licenciement, compte tenu des règles applicables au contrat de travail et des caractéristiques de l'emploi occupé par l'intéressé, et si l'employeur a satisfait à son obligation de reclassement (Cons. Ét. 1er févr. 1995, no 143661), notamment au regard des dispositions de l'article L. 1226-2 du Code du travail (Cons. Ét. 4 juill. 2005, no 269173).L'employeur doit étudier la possibilité de reclassement dans l'entreprise notamment par des mutations ou transformations de postes de travail (Cons. Ét. 30 avr. 1997, no 158474). Si l'avis du médecin mentionne expressément que tout maintien du salarié dans l'entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé ou si l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi, l'employeur peut être désormais dispensé de l'obligation de reclassement (art. L. 1226-2-1 et L. 1226-12 du C.T.). Mais l'inspecteur du travail doit alors vérifier que l'employeur a bien été expressément dispensé de reclassement par le médecin du travail.

Inaptitude consécutive à un harcèlement.

Lorsque l'inaptitude du salarié trouve son origine dans un processus de harcèlement moral, le Code du travail prévoit que le licenciement est entaché de nullité (Art. L. 1152-1 et suiv. du C.T.). Mais le Conseil d'État a jugé que l'autorité administrative n'a pas à rechercher la cause d'une inaptitude physique, et donc à vérifier si cette inaptitude trouve son origine dans des agissements de harcèlement subi par le salarié, dont l'effet serait la nullité de la rupture du contrat de travail (Cons. Ét. 20 nov. 2013, no 340591, Dr. ouv. 2014.319, obs. M. Grévy). Dans un avis rendu le 21 septembre 2016, il a cependant précisé que l'inspecteur du travail doit refuser d'autoriser le licenciement pour inaptitude physique s'il constate que l'employeur, en faisant obstacle à l'exercice du mandat, a contribué à la dégradation de l'état de santé de l'intéressé (Cons. Ét. avis du 21 sept. 2016, n° 396887).
La décision de l'inspecteur du travail n'empêche pas en conséquence le salarié de demander au conseil des prud'hommes d'examiner la cause de l'inaptitude et, plus généralement, selon le Conseil d'État et la Cour de cassation, les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsque le salarié l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations (Cons. État 20 nov. 2013, précité ; Cass. soc. 27 nov. 2013, no 12-20301). La chambre sociale a même jugé que le salarié peut obtenir l'annulation du licenciement fondée sur le harcèlement moral, en application des articles L. 1152-1 et L. 1152-3 du Code du travail, bien que l'administration du travail l'ait autorisé (Cass. soc. 15 avr. 2015, no 13-21306).

En cas de transfert partiel d'entreprise
L'inspecteur du travail doit s'assurer, en premier lieu, que les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail relatif aux transferts d'entreprise sont réunies.
Il doit donc vérifier, entre autres, la réalité du transfert d'une entité économique autonome ou encore que le salarié concerné exécute effectivement son travail dans l'entité transférée. À cette fin, l'autorité administrative doit « analyser concrètement l'activité du salarié ». Lorsque le contrat de travail s'exerce en partie seulement au sein du secteur transféré, l'inspecteur du travail ne peut autoriser un transfert partiel du contrat de travail si l'essentiel des fonctions du salarié est accompli au sein d'un secteur non transféré (Cons. ét. 1er août 2013, n° 358257, Dr. ouv. 2014, p. 381, obs. M. Grévy).
Par ailleurs, l'inspecteur doit vérifier que le salarié n'est pas transféré en raison de son mandat. Le transfert partiel de l'entreprise ne doit pas révéler une volonté de l'employeur cédant d'éliminer les représentants du personnel les plus actifs. C'est notamment la raison pour laquelle il n'y a pas d'autorisation à obtenir en cas de transfert total : tous les salariés sont logés à la même enseigne et l'on considère qu'il n'y a pas de risque de discrimination.

En cas d'arrivée du terme d'un CDD
L'inspecteur du travail doit vérifier la nature réelle du contrat de travail. S'il constate que ce contrat, théoriquement un CDD est en réalité un CDI, il doit rejeter la demande de l'employeur (Circ. n° 07/2012 du 30 juil. 2012, fiche n° 13, 2§). Il en est ainsi, par exemple, en cas de recours au CDD en dehors des cas prévus par la loi, ou encore si le contrat fait apparaître l'omission de mentions obligatoires. L'administration vérifie par ailleurs que le salarié ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire.

* Délai du traitement de la demande
L'inspecteur du travail dispose de quinze jours (huit jours en cas de mise à pied) pour statuer sur une demande d'autorisation de licenciement (art. R 2421-4 et R. 2421-11 du C.T.).
Ces délais peuvent être prorogés si les nécessités de l'enquête le justifient. Attention, leur dépassement est sans incidence sur la légalité de la décision de l'administration. En revanche, le silence gardé pendant plus de deux mois vaut décision implicite de rejet.

* Motivation et notification de la décision de l'inspecteur du travail

Quel que soit le motif de la demande ainsi que le sens de la décision prise, cette dernière doit être motivée, ce qui signifie qu'elle doit comporter les considérations de fait et de droit qui en constituent le fondement (art. R. 2421-5 et R. 2421-12 du C.T.).
Une décision insuffisamment motivée encourt l'annulation (Pour un exemple, voir Cons. Ét. 19 fév.1997, n° 141161).
La décision de l'administration doit faire mention de l'intégralité des mandats exercés, anciennement détenus et/ou brigués par le salarié. À défaut d'énonciation exhaustive et exacte, l'inspecteur du travail sera réputé ne pas avoir été mis à même d'apprécier l'existence de motifs discriminatoires ou d'intérêt général. La décision d'autorisation ainsi prise est entachée d'illégalité (Pour un exemple, voir Cons. Ét. 7 déc. 2009, n° 315588). Il appartient donc à l'inspecteur du travail de vérifier, avant de statuer, si le salarié bénéficie d'une autre protection que celle(s) mentionnée(s) à l'appui de la demande. Il doit également s'assurer de l'exactitude de la qualité, de titulaire ou de suppléant, attachée au mandat détenu.
Lorsqu'il autorise le licenciement, la décision de l'inspecteur du travail doit, sous peine d'illégalité, mentionner l'absence de lien entre la demande de l'employeur et le(s) mandat(s) exercé(s) par le salarié. L'inspecteur du travail doit être très précis sur ce point. La rédaction du considérant « lien avec le mandat » doit être suffisamment motivée. À défaut, la décision d'autorisation encourt l'annulation (Circ. DGT n° 07/2012 du 30 juil. 2012, fiche n° 16, 1er §).Autre mention obligatoire, la décision de l'inspecteur doit comporter un considérant sur l'existence ou l'absence de discrimination (art. R. 2421-7 et R. 2421-16 du C.T. et circ. DGT n° 07/2012 du 30 juil. 2012, fiche n° 18, § 2.2.).
Par ailleurs, si le refus de l'inspecteur d'autoriser le licenciement est fondé sur un motif d'intérêt général, la décision doit énoncer de façon suffisamment précise les éléments qui l'ont conduit à retenir un tel motif, et préciser que ce motif n'est pas de nature à porter une atteinte excessive aux intérêts en présence (Circ. DGT n° 07/2012 du 30 juil. 2012, fiche n° 18, § 2.2).
À l'inverse, l'inspecteur du travail ne peut se fonder sur la volonté du salarié de quitter l'entreprise pour autoriser son licenciement. Les salariés ne peuvent en effet renoncer à la protection exceptionnelle d'ordre public instituée par le législateur pour protéger leur mandat en demandant à l'autorité administrative d'autoriser purement et simplement leur licenciement (Cons. Ét. 2 juil. 2014, n° 368590).
Enfin, des règles de motivation spécifiques existent selon le motif de la demande de licenciement. Par exemple, en cas de licenciement économique, l'inspecteur doit préciser en quoi les efforts de reclassement déployés par l'employeur ont consisté. Ou, en cas de licenciement pour insuffisance professionnelle, il doit s'assurer du caractère réaliste et réalisable des objectifs fixés par l'employeur au salarié (Voir circ. DGT 07/2012 du 30 juil. 2012, fiche n° 18, § 2.3 à 2.5).

Notification
La décision de l'administration doit faire l'objet d'une notification comportant l'indication des voies de recours et des délais afin de rendre ceux-ci opposables (art. R. 421-5 du C. just. adm.). Le défaut d'indication des voies et délais de recours a pour effet d'empêcher de faire courir le délai du recours contentieux contre la décision notifiée

Effets
Si l'inspecteur du travail décide d'autoriser le licenciement, l'employeur peut licencier le salarié (par lettre recommandée avec accusé de réception). Le licenciement doit alors intervenir sur le fondement des faits ayant motivé la décision d'autorisation. À défaut, le licenciement est nul.
Si le licenciement intervient pour un motif disciplinaire, l'employeur dispose du délai d'un mois maximum à compter de la notification de la décision administrative.
Mais, d'une manière générale, il n'existe pas de délai maximum légal pour notifier le licenciement, à compter de la notification de la décision administrative. Il a toutefois été jugé qu'un licenciement économique intervenant huit mois après l'autorisation administrative était nul, le salarié étant entre-temps parti en formation (Cass. soc. 27 mai 2009, n° 08-40834).