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9.4.1 Bénéficiaires et cas de protection

Les délégués syndicaux, membres du comité d'entreprise, conseillers prud'hommes, et, d'une manière générale, l'ensemble des salariés investis de fonctions représentatives bénéficie d'un statut dit « protecteur ». Cette protection, exceptionnelle et exorbitante du droit commun, est instituée dans l'intérêt des travailleurs que ces salariés représentent. Elle vise, en principe, à permettre l'exercice de leur mandat sans craindre les risques de représailles de la part de l'employeur. Pour l'essentiel, ce statut particulier interdit à ce dernier de rompre le contrat de travail sans obtenir une autorisation de l'inspecteur du travail.

I – Qui est protégé ?

L'article L. 2411-1 du Code du travail établit une liste de salariés dit « protégés ». Attention, cette liste n'est pas exhaustive : le statut protecteur a été étendu à certains salariés lorsqu'ils prennent des risques particuliers vis-à-vis de l'employeur (candidats aux élections professionnelles ou demandeurs d'élections par exemple).

A – Représentants du personnel au sein de l'entreprise

  • délégués syndicaux ;
  • représentant de la section syndicale ( L. 2142-1-2 du C.T.) ;
  • délégués du personnel ;
  • membres élus du comité d'entreprise ;
  • représentants syndicaux au comité d'entreprise ;
  • membres du groupe spécial de négociation et membres du comité d'entreprise européen ;
  • membres du groupe spécial de négociation et représentants au comité de la société européenne ;
  • membres du groupe spécial de négociation et représentants au comité de la société coopérative européenne ;
  • membres du groupe spécial de négociation et représentants au comité de la société issue d'une fusion transfrontalière ;
  • représentants du personnel au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ;
  • représentants des salariés lors d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire ;
  • salariés mandatés dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ;
  • représentants des salariés au conseil d'administration ou de surveillance des entreprises du secteur public ;
  • salariés membres des commissions paritaires professionnelles au plan local, départemental ou régional instituées par accord (Cass. soc. 2 fév. 2017, n° 15-23310) ou par la loi ( L. 2411-25 du C.T.).
  • délégués syndicaux, délégués du personnel, membres du comité d'entreprise, membres du CHSCT institués par convention ou accord collectif de travail ( L. 2411-2 du C.T.). Elle vise les représentants du personnel en nombre supérieur au nombre défini par la loi et ceux mis en place dans une entreprise ou un établissement n'atteignant pas le seuil fixé par la loi (Circ. n° 07/2012 du 30 juil. 2012, fiche n° 4, 1er §). Cette protection ne peut s'appliquer qu'aux représentants du personnel relevant d'une catégorie de même nature que celle prévue par la loi (par exemple un délégué syndical suppléant) (CE 8 avril 2013, n° 348162).

B – Salariés sans mandat

  • Salariés candidats au premier ou au second tour des élections DP et CE ;
  • candidats aux fonctions de membre du CHSCT ( soc. 4 mai 2011, n° 09-67335) ;
  • salariés demandeurs d'élections.

C – Salariés investis de mandats extérieurs à l'entreprise 

  • conseiller du salarié ;
  • conseiller prud'homme ;
  • membre du conseil ou administrateur d'une caisse de
  • Sécurité sociale ;
  • membre du conseil d'administration d'une mutuelle, union ou fédération ;
  • membre d'une commission paritaire d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture ;
  • représentants du personnel d'une entreprise extérieure désigné au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail d'un établissement situé sur un site présentant certains risques de dangerosité (Liste prévue au IV de l'article L. 515-8 du Code de l'environnementou mentionnée à l'article 3-1 du Code minier) ;
À savoir D'une manière générale, le principe selon lequel la recodification du Code du travail (en 2008) est intervenue à droit constant s'applique au champ des bénéficiaires de la protection contre le licenciement. Il y a donc lieu de retenir le champ tel que défini par l'ancien Code du travail, dans l'hypothèse où le bénéfice de la protection pour un mandat n'aurait pas été explicitement repris dans le Code du travail actuel ; par exemple pour la protection du conseiller du salarié (Cass. soc. 13 fév. 2012, n° 11-21946) ou pour la protection d'un ancien conseiller prud'homme (Cass. soc. 13 mars 2012, n° 10-21785)

D – Quelques précisions

* Salariés demandeurs d'élections.

Une autorisation de licenciement est requise pour le salarié ayant demandé à l'employeur d'organiser des élections de délégués du personnel ou du comité d'entreprise (C. trav. art. L. 2411-6 pour les élections de DP, et L. 2411-9 pour les élections de CE).
Mais prudence car cette protection n'est véritablement accordée que si une organisation syndicale intervient rapidement en envoyant à l'employeur une lettre recommandée par laquelle elle demande également qu'il soit procédé à des élections (CE 31 mars 2014, no 363967). La protection du salarié court alors à compter de l'envoi de cette lettre et dure pendant six mois.

 Attention : Le statut protecteur ne bénéficie qu'à un seul salarié par organisation syndicale ainsi qu'au premier salarié, non mandaté par une organisation syndicale, qui a demandé l'organisation des élections. Par ailleurs, l'organisation syndicale doit remplir les conditions pour négocier le protocole préélectoral et présenter des candidats au premier tour des élections (Cass. soc. 15 oct. 2015, no 14-15995).

Si le syndicat tarde à envoyer la lettre recommandée et si le demandeur d'élection fait l'objet d'une procédure de licenciement, le salarié concerné doit saisir le conseil de prud'hommes en demandant la nullité de son licenciement. Il doit rapporter la preuve soit que la lettre de convocation à l'entretien préalable est postérieure à la dte d'envoi de la lettre du syndicat ayant soutenu sa demande, soit que l'employeur avait connaissance de l'imminence de sa candidature (voir ci-dessous).
Tout demandeur d'élections a donc intérêt à coordonner ses efforts avec ceux d'une organisation syndicale.

* Imminence de candidature ou de désignation.

 Le bénéfice de la protection contre le licenciement peut être accordé au salarié non encore déclaré officiellement candidat aux élections CE ou DP, mais sur le point de l'être (art. L. 2411-7 du C.T.).
Cette protection s'applique même si le futur candidat ne figure pas sur une liste établie par une organisation syndicale représentative (CE 28 mars 2013, n° 338289).
Elle est également applicable à certains salariés titulaires de mandats non électifs (art. L. 2411-22 du C.T.). Pour eux, on parle « d'imminence de désignation ». Sont notamment concernés :

– les conseillers prud'hommes ;

– les délégués syndicaux (art. L. 2411-3 du C.T.) ;

– les salariés mandatés pour négocier un accord collectif (art. L. 2411-4 du C.T.) ;

– les conseillers du salarié (Cass. soc. 19 janv. 2011, n° 10-13972).

La protection de ces salariés démarre le jour ou l'employeur a connaissance du caractère imminent de leur désignation ou de leur candidature.
En cas de litige sur ce point, c'est au salarié, ou au syndicat, de saisir le conseil de prud'hommes. Il faut être en mesure de prouver que l'employeur, avant de convoquer le salarié à l'entretien préalable au licenciement, avait connaissance de l'imminence de la désignation ou de la candidature du salarié. Les lettres ou les mails échangés avec l'employeur sont recevables, comme les attestations établies par d'autres salariés.

 

À savoir :– un retrait de candidature avant les élections ne met pas fin à cette protection (Cass. soc. 26 sept. 2012, n° 11-14339) ;
– lorsqu'un salarié est protégé au titre de l'imminence de sa candidature ou parce qu'il a demandé à l'employeur d'organiser des élections, le dépôt ultérieur de sa candidature, par exemple au second tour, lui ouvre droit à une nouvelle période de protection (CE 28 mars 2013, n° 338289).

 

* Salariés exerçant des mandats extérieurs à l'entreprise 

Pour bénéficier de la protection contre le licenciement, les salariés titulaires d'un mandat hors de l'entreprise doivent en informer leur employeur (Conseil constitutionnel, 14 mai 2012, n° 2012-242 QPC, Association Temps de vie).
Plus précisément, la Cour de cassation décide que « le salarié, titulaire d'un mandat de conseiller prud'homal […] ne peut se prévaloir de cette protection que si, au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement, ou, s'il s'agit d'une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable, au plus tard avant la notification de l'acte de rupture, il a informé l'employeur de l'existence de ce mandat ou s'il rapporte la preuve que l'employeur en avait alors connaissance » (Cass. soc. 14 sept. 2012, n° 11-21307).
À propos d'un conseiller du salarié, la Cour de cassation indique que « le salarié protégé n'est pas en droit de se prévaloir de la protection résultant d'un mandat extérieur à l'entreprise lorsqu'il est établi qu'il n'en a pas informé son employeur au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement » (Cass. soc. 14 sept. 2012, n° 11-28269 et Cass. soc. 26 mars 2013, n° 11-28269).
Le Conseil d'état a adopté une position identique concernant les administrateurs des caisses de Sécurité sociale (CE 23 déc. 2013 n° 354856).
Quand et comment informer ? Les juges sont très clairs sur ce point, c'est au salarié de prouver que l'employeur a eu connaissance de l'existence du mandat. Lorsque le mandat est exercé durant le temps de travail, cette preuve est aisée à apporter : l'employeur est nécessairement avisé des absences du salarié, justifiées par l'exercice de ses fonctions. C'est par exemple le cas lorsqu'il reçoit des documents au titre de remboursements relatifs aux absences du salarié (Cass. soc. 11 juin 2013, n° 12-12738).
Mais lorsque le mandat est exercé hors temps de travail, le salarié a tout intérêt, pour ne pas se trouver en difficulté, d'en informer l'employeur par lettre recommandée avec accusé de réception. Selon le Conseil constitutionnel, cette information doit avoir lieu, « au plus tard » lors de l'entretien préalable au licenciement. Le courrier doit donc être envoyé de manière à ce que l'employeur le reçoive avant l'entretien, ou être remis en main propre contre décharge lors de l'entretien. En cas de rupture conventionnelle, cette information peut avoir lieu lors de l'entretien prévu par l'article L. 1237-12 du Code du travail.
En l'absence d'entretien préalable, la Cour de cassation indique que le salarié doit informer l'employeur de l'existence de son mandat « au plus tard avant la notification de l'acte de rupture » (Cass. soc. 14 sept. 2012, n° 11-21307).
Ce qui ne va pas sans poser problème dans certains cas.

Deux exemples :

  • En cas de rupture d'une période d'essai : aucun entretien préalable n'est prévu par la loi. Faut-il en déduire que le salarié doit informer l'employeur de son mandat pendant la période d'essai pour bénéficier du statut protecteur ? Il se trouverait alors particulièrement fragilisé : soit il tait son mandat et se prive du statut protecteur, soit il le révèle à l'employeur et s'expose à un risque de rupture dont il aura toutes les difficultés à montrer qu'elle est discriminatoire. Comment, en effet, prouver que la rupture de l'essai, qui n'exige pas de motivation, est due à la connaissance par l'employeur du mandat ?
  • Arrivée du terme d'un CDD : l'inspecteur du travail doit être saisi un mois avant l'arrivée du terme du contrat pour vérifier que le salarié ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire. Pour bénéficier de cette protection, le salarié doit donc informer son employeur de l'existence de son mandat, avec le risque que l'employeur décide de ne pas renouveler le CDD pour ce motif. Certes, il appartiendra à l'inspecteur du travail de vérifier l'absence de discrimination dans cette décision de non-renouvellement, mais il ne sera pas bien difficile pour l'employeur de dissimuler ses véritables intentions en invoquant certains arguments tels que la fin de la mission, des difficultés conjoncturelles, etc. Quid, par ailleurs de la situation du salarié dont le CDD est requalifié en CDI par le conseil de prud'hommes ? Alors que ce salarié est privé de la possibilité d'informer son employeur de son statut de salarié protégé au moment de la rupture de son contrat, qui s'analyse en un licenciement, la Cour de cassation décide qu'il ne peut se prévaloir de cette protection ( soc. 26 mars 2013, n° 11-28269, Dr. ouv. 2013, p. 754, note T. Durand).

Dans ces hypothèses, le salarié se trouve donc dans une impasse. La solution, selon nous, est de faire primer son statut protecteur. La protection des libertés publiques liée à l'exercice de ces mandats est un enjeu primordial. La Cour de cassation peut faire application de sa jurisprudence selon laquelle « l'employeur ne peut pas se retrancher derrière son ignorance du mandat », puisque le résultat des élections prud'homales tout comme la liste des conseillers du salarié, sont publics, donc opposables à tous (Cass. soc. 22 sept. 2010, n° 08-4522709-4096809-41173).

II – Durée de la protection 

A – Généralités

 Le statut protecteur s'applique durant l'exercice du mandat, puis pendant une certaine période après l'expiration dudit mandat. Deux choses importantes à savoir :

* La protection contre le licenciement s'applique pendant la période d'essai. 

C'est une jurisprudence constante : « les dispositions légales qui assurent une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun à certains salariés, en raison du mandat ou des fonctions qu'ils exercent dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs, s'appliquent à la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur pendant la période d'essai » (Cass. soc. 26 oct. 2005, n° 03-44751).

* Le statut protecteur peut continuer à s'appliquer même après son terme légal.

 Il s'agit ici d'empêcher les comportements frauduleux, d'éviter les contournements du statut des salariés protégés à l'issue de la période de protection. Ainsi, la proximité du terme de la protection ne saurait conduire l'employeur à différer un licenciement pour éluder l'obligation de mettre en oeuvre la procédure spéciale. Un salarié protégé ne peut être licencié au terme de son mandat en raison de faits commis pendant la période de protection, qui auraient dû être soumis à l'inspecteur du travail (Cass. soc. 8 juin 2011, n° 10-11933 et 10-13663). Est donc nul le licenciement du salarié intervenu dans de telles conditions (Cass. soc. 26 sept. 2012, n° 11-14081).

Dans la même logique, un licenciement prononcé à l'expiration de la période légale de protection ne peut être motivé par des faits invoqués devant l'autorité administrative lors d'une précédente demande de licenciement, faits qui ont donné lieu à une décision de refus (Cass. soc. 15 janv. 2013, n° 11-18800). Il en est ainsi, que le motif invoqué par l'employeur soit disciplinaire ou économique.

B – Durée des principaux mandats

* Délégués du personnel, membres du comité d'entreprise et membres du CHSCT.

L'autorisation de licenciement de l'inspecteur du travail est requise pendant la durée du mandat et pendant les six mois suivant son expiration (art. L. 2411-5L. 2411-8 et L. 2411-13 du C.T.).

* Délégué syndical.

Il est protégé à compter de sa désignation (ou dès que l'employeur a connaissance de l'imminence de sa désignation) pendant l'exercice de ses fonctions et pendant douze mois à compter de la cessation de ses fonctions si celles-ci ont été exercées pendant au moins un an (art. L. 2411-3 du C.T.).

* Salariés demandeurs d'élections et candidats.

L'autorisation de licenciement est requise pendant une durée de six mois. Pour les salariés demandeurs d'élections, cette durée court à compter de l'envoi par une organisation syndicale d'une lettre recommandée à l'employeur confirmant la demande du salarié (art. L. 2411-6 et L. 2411-9 du C.T.).

Pour les candidats au premier ou au second tour des élections des délégués du personnel et de membres du CE, la protection démarre à compter de l'envoi à l'employeur de la lettre notifiant cette candidature (Cass. soc. 26 sept. 2012, n° 11-14339).

* Délégué du personnel désigné délégué syndical.

La cessation de la fonction de DP entraînant celle de DS, la protection « post-mandat » est celle accordée au DP, soit six mois (et non les douze mois accordés aux DS).

* Le représentant de la section syndicale (RSS).

À l'issue de son mandat, il bénéficie de la protection de douze mois instituée par l'article L. 2411-3 du Code du travail au bénéfice du délégué syndical, à condition d'avoir exercé ses fonctions pendant un an (art. L. 2142-1-1 du C.T. et Circ. DGT n° 07/2012 du 30 juil. 2012).

* Salarié mandaté pour négocier un accord collectif en l'absence de délégué syndical.

Ce salarié est protégé dès que l'employeur a connaissance de sa désignation (ou de l'imminence de sa désignation, voir ci-avant), pendant l'exercice de son mandat et, à l'expiration de ce dernier, pendant une période de douze mois (C. trav. art. L. 2411-4). Le mandat cesse à la date de conclusion de l'accord, ou, à défaut d'accord conclu, à la date de la fin de la négociation constatée par la signature d'un procès-verbal.

* Conseiller prud'homme (y compris le candidat).

Les candidats sont en principe protégés pendant six mois après publication des candidatures (art. L. 2411-22-2° du C.T.). Pour ceux qui sont élus, la protection s'applique durant le mandat et pendant une période de six mois à compter de la cessation des fonctions (art. L. 2411-22-1° du C.T.).

* Conseiller du salarié.

Le conseiller du salarié est protégé jusqu'à l'expiration de sa mission qui peut résulter soit de sa démission, soit de sa radiation de la liste préfectorale.

* Représentant des salariés.

En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, le représentant des salariés contrôle le montant des sommes qui leur sont dues. La protection instituée en faveur du représentant des salariés pour l'exercice de sa mission cesse lorsque toutes les sommes versées au mandataire judiciaire ont été reversées par ce dernier aux salariés. Lorsque le représentant des salariés exerce les fonctions du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, la protection cesse au terme de la dernière audition ou consultation prévue par la procédure de redressement judiciaire (C. commerce art. L. 662-4). Lorsqu'un plan de redressement est adopté, cette protection cesse au terme de la dernière audition ou consultation précédant l'adoption de ce plan, sous réserve qu'à cette date toutes les sommes versées au représentant des créanciers par l'AGS (Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés) aient bien été reversées aux salariés (Cass. soc. 30 janv. 2013, n° 11-22979).

 

SOYONS VIGILANTS !L'application du statut protecteur n'est plus systématique pour les salariés exerçant des mandats extérieurs à l'entreprise. Pour en bénéficier, ils doivent informer leur employeur de leur mandat (voir ci-avant).

Pour apprécier si un salarié jouit encore de son statut protecteur dans le cadre d'une procédure de licenciement, il faut se placer au jour de l'envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable (Cass. soc. 26 mars 2013, n° 11-27964). En cas de difficulté sérieuse sur le bénéfice du statut protecteur et de litige porté devant le juge judiciaire, il appartient à ce dernier d'inviter l'employeur et le salarié concerné à saisir le juge administratif pour qu'il tranche la question (Cass. soc. 4 oct. 2011, n° 10-18023).

III – Cas où la protection s'applique

A – Licenciement

L'employeur ne peut licencier un salarié bénéficiant du statut protecteur sans obtenir l'autorisation de l'inspecteur du travail, et ce quel que soit le motif du licenciement envisagé : faute, insuffisance professionnelle, maladie, inaptitude, etc. Les règles fixées par la jurisprudence pour chaque type de licenciement demeurent par ailleurs applicables ; le respect de ces règles sera en principe vérifié par l'inspecteur du travail dans un premier temps, ainsi que celles relatives à la mise en oeuvre de la procédure spéciale de licenciement. En cas de litige, le juge administratif réexaminera ces questions (ou le juge judiciaire, tout dépend du motif de la saisine, voir Recours et sanctions).

Attention Jusqu'alors, si une demande de licenciement avait été soumise à l'inspecteur du travail pour des faits reprochés au salarié commis pendant la période de protection et si l'inspecteur n'avait pas encore rendu sa décision à l'expiration de la période de protection, l'employeur retrouvait le droit de licencier le salarié sans autorisation de l'autorité administrative, laquelle n'était plus compétente pour autoriser ou refuser cette mesure (CE 28 févr. 1997, n° 153547 ; Cass. soc. 6 janv. 2016, n° 14-12717). Opérant un revirement de jurisprudence, le Conseil d'Etat juge désormais que l’inspecteur du travail est compétent pour prendre une décision dès lors que le salarié bénéficiait de la protection le jour de sa convocation à l’entretien préalable au licenciement même si la protection a expiré le jour où il se prononce (Cons. Et. 23 nov. 2016, n° 392059). Il est évidemment souhaitable que la Cour de cassation adopte une position semblable.

B – Arrivée du terme d'un CDD ou d'une mission de travail temporaire

Les salariés investis de fonctions représentatives bénéficient du statut protecteur même s'ils sont en CDD ou en CTT (contrat de travail temporaire).
Lorsqu'il souhaite rompre le CDD avant son terme (par exemple en cas de faute grave) ou lorsqu'il ne souhaite pas le reconduire, l'employeur doit saisir l'inspecteur du travail pour qu'il autorise la cessation du lien contractuel.
Cette règle s'applique même si le contrat ne peut plus être renouvelé (c'est-à-dire lorsqu'il a déjà été renouvelé) (Cass. soc. 23 oct. 2012, n° 11-19210). La saisine de l'inspecteur du travail doit avoir lieu un mois avant la fin du CDD (art. L. 2421-8 du C.T.).
Le terme du CDD est prorogé dans l'attente de la décision de l'inspecteur du travail ou, en cas de recours hiérarchique, de la décision ministérielle (Cass. soc. 13 mars 2012, n° 10-21785). En cas de refus d'autorisation, le CDD devient un CDI (même arrêt).
Même conséquence si l'employeur « omet » de saisir l'administration avant l'échéance du terme du contrat (Cass. soc. 13 fév. 2012, n° 11-21946).
La Cour de cassation a précisé que les conseillers prud'hommes titulaires de CDD bénéficient des mêmes garanties que celles accordées aux délégués syndicaux titulaires de tels contrats. Il en résulte que les conseillers prud'hommes en CDD bénéficient du statut protecteur pendant une période de six mois suivant la cessation de leur mandat (Cass. soc. 27 sept. 2007, n° 06-41086).
En ce qui concerne les intérimaires, l'employeur, donc l'entreprise de travail temporaire (ETT), doit obtenir l'autorisation de l'inspecteur du travail avant de notifier au salarié une interruption de mission ou un refus de renouvellement. Cette autorisation administrative est également nécessaire avant toute décision de l'ETT de ne plus lui confier de mission. Précision de la Cour de cassation : ces règles s'appliquent au travailleur temporaire titulaire d'un mandat de conseiller du salarié, peu importe que ce mandat ne soit plus expressément visé par les dispositions protectrices du Code du travail depuis la recodification (Cass. soc. 16 oct. 2001, n° 98-44269).

C – Rupture conventionnelle du contrat de travail

 Les salariés investis de fonctions représentatives peuvent conclure une rupture conventionnelle. Cette rupture doit être autorisée par l’inspecteur du travail, et non simplement homologuée par la Direccte. Si cette procédure spéciale n’est pas respectée, la rupture produit les effets d’un licenciement nul (Appel Nîmes 17.1.2017).
Contrairement à ce qu'avait affirmé la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 22 février 2012 (n° 10-04217), les salariés candidats aux élections professionnelles sont concernés, comme ceux ayant demandé l'organisation des élections ou encore les anciens détenteurs de mandats, durant le temps de leur protection.
Une fois que l'employeur et le salarié sont parvenus à un accord, au terme d'un ou plusieurs entretiens, s'écoule un délai de quinze jours au cours duquel l'un ou l'autre peut se rétracter. L'employeur (ou le salarié) adresse ensuite à l'inspecteur du travail une demande d'autorisation de licenciement à l'aide d'un formulaire spécifique, propre aux salariés protégés (Cerfa 14599*01).
Attention, dans certains cas, le comité d'entreprise doit être consulté avant même la signature de ce formulaire. Les cas pour lesquels cette consultation s'impose sont les mêmes que ceux prévus par le Code du travail en cas de licenciement d'un salarié protégé (voir La procédure de licenciement et le contrôle de l’administration). L'inspecteur dispose ensuite d'un délai de quinze jours au cours duquel il procède à une enquête contradictoire (voir La procédure de licenciement et le contrôle de l’administration).

 

A NOTER : L'expiration du délai de quinze jours ne vaut pas acceptation implicite de la rupture conventionnelle (à la différence de la procédure prévue pour les salariés « ordinaires »). L'absence de réponse de l'administration, au bout d'un délai de deux mois, équivaut à une décision implicite de rejet.

D – Mise à la retraite

 La mise à la retraite s'entend de la possibilité donnée à l'employeur de rompre le contrat de travail d'un salarié ayant atteint l'âge qui ouvre droit à une liquidation dite « à taux plein », quelle que soit la durée d'assurance. Pour assurer son plein effet au statut protecteur et éviter les mises à la retraite discriminatoires, la mise à la retraite d'un salarié protégé est subordonnée à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail. Et ce, même si le salarié protégé remplit les conditions légales de mise à la retraite.

E – Transfert partiel d'entreprise

 En cas de modification de la situation juridique de l'employeur (c'est-à-dire en cas de vente, fusion, externalisation, etc., de l'entreprise ou d'une partie de l'entreprise), les contrats de travail des salariés doivent être transférés au repreneur (art. L. 1224-1 du C.T.). Ces règles, d'ordre public, s'imposent aux employeurs comme aux salariés. Mais pour les salariés protégés, l'employeur d'origine doit saisir l'inspecteur du travail pour autorisation en cas de transfert partiel d'entreprise ou d'établissement (art. L. 2414-1 du C.T.). A contrario, l'autorisation administrative n'est pas requise en cas de transfert total d'entreprise ou d'établissement, le transfert s'opérant de plein droit en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail.

Pour opérer le distinguo transfert total/transfert partiel, la jurisprudence applique le critère suivant :

– si l’entité économique transférée constitue un établissement au sein duquel a été mis en place un comité d’établissement, le transfert de la totalité des activités et du personnel s'analyse en un transfert total d'établissement, ne nécessitant pas l'autorisation de l'inspecteur du travail ;

– si l’entité économique transférée ne constitue pas un établissement au sein duquel a été mis en place un comité d’établissement, le transfert est considéré comme un transfert partiel d'établissement, même si tous les salariés sont concernés. Il faut dans ce cas que l'employeur saisisse l'inspecteur du travail.

Exemple Une entreprise immobilière cède une de ses agences à une autre entreprise. Tout le personnel est concerné par le transfert. Néanmoins, comme l'agence ne constitue pas un établissement au sein duquel a été mis en place un comité d’établissement, il s'agit d'un transfert partiel d'établissement, nécessitant l'autorisation de l'inspecteur du travail (Cass. soc. 15 nov. 2011, n° 10-15294, Dr. ouv. 2012, p. 373, note K. Hamoudi).

Est également soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail le transfert du contrat de travail du salarié protégé en application d'une convention ou d'un accord collectif (Cass. soc. 28 mai 2003, n° 01-40512 et CE 28 mars 2013, n° 350436). Mais attention, l'accord exprès du salarié est également requis dans ce cas, car on considère que le changement d'employeur résultant d'un transfert conventionnel constitue une novation du contrat de travail (Cass. soc. 3 mars 2010, n° 08-41600). Dans tous les cas, la demande d'autorisation doit être adressée à l'administration quinze jours avant la  date arrêtée pour le transfert (C. trav. art. R. 2421-17).

A défaut d'autorisation, le salarié est en droit de se retourner contre son employeur d'origine pour obtenir sa réintégration, ou, s'il le souhaite, une réparation indemnitaire (Cass. soc. 18 juin 2014, n° 13-10204).

 À CHAQUE SITUATION SON TEXTE

 Champs d'application du statut protecteur :

– articles L. 2411-1 à L. 2422 du Code du travail pour le licenciement ;

– articles L. 2412-1 à L. 2412-13 pour la rupture ou le non-renouvellement du contrat à durée déterminée ;

– articles L. 2413-1 pour l'interruption ou le non-renouvellement d'une mission de travail temporaire ;

– article L. 2414-1 pour le transfert partiel d'entreprise ou d'établissement ;

– article L. 1237-15 pour la rupture conventionnelle.

F – Modification du contrat de travail

 Le salarié est en droit de refuser une modification de son contrat de travail. Son refus, qui ne constitue pas une faute, ne peut justifier à lui seul un licenciement. Ce qui n'empêche pas l'employeur d'envisager un licenciement suite à un refus du salarié, mais pour un motif autre que le refus lui-même (économique, disciplinaire, ou autre motif personnel). À charge ensuite pour l'inspecteur du travail de vérifier que ce motif constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

* Changement des conditions de travail

 Aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé au salarié protégé sans son accord exprès (Cass. soc. 18 déc. 2012, n° 11-13813).

Par exemple, une mutation d'office ne peut être imposée à un fonctionnaire (Cass. soc. 5 mars 2008, n° 07-11123), tout comme la mise en oeuvre d'une clause de mobilité nécessite l'accord du salarié (Cass. soc. 23 sept. 1992, n° 90-45106).

À défaut d'obtenir cet accord, l'employeur doit :

– soit renoncer à son projet ;

– soit engager une procédure de licenciement en saisissant l'inspecteur du travail. C'est ensuite l'administration qui apprécie le caractère justifié (ou non) du changement des conditions de travail.

Mais attention à la jurisprudence du Conseil d'État en la matière : « le refus opposé par un salarié protégé à un changement de ses conditions de travail décidé par son employeur […] constitue, en principe, une faute ; en cas d'un tel refus, l'employeur, s'il ne peut directement imposer au salarié ledit changement, doit, sauf à y renoncer, saisir l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation de licenciement à raison de la faute qui résulterait de ce refus ; après s'être assuré que la mesure envisagée ne constitue pas une modification du contrat de travail de l'intéressé, il appartient à l'autorité administrative, sous le contrôle du juge, d'apprécier si le refus du salarié constitue une faute d'une gravité suffisante pour justifier l'autorisation sollicitée, compte tenu de la nature du changement envisagé, de ses modalités de mise en oeuvre et de ses effets, tant au regard de la situation personnelle du salarié, que des conditions d'exercice de son mandat ; en tout état de cause, le changement des conditions de travail ne peut avoir pour objet de porter atteinte à l'exercice de ses fonctions représentatives » (Cons. ét. 7 déc. 2009, n° 301563).
D'une manière générale, il faut savoir que le refus par le salarié d'un changement de ses conditions de travail ne caractérise pas, à lui seul, une faute grave (Cass. soc. 20 juin 2012, n° 10-28516).
Par ailleurs, il a été jugé que le refus du salarié n'est pas fautif lorsqu'il porte sur une proposition de reclassement qui lui est faite dans le cadre d'un licenciement économique (Cons. ét. 7 déc. 2009, n° 314079) ou à la suite de la reconnaissance par le médecin du travail de son inaptitude à son poste de travail (Cass. soc. 9 avril. 2002, n° 99-44192).
Un changement des conditions de travail imposé par l'employeur autorise le salarié à prendre acte de la rupture de son contrat de travail, rupture dont il peut par la suite demander la nullité devant le juge. La Cour de cassation juge régulièrement que l'employeur qui impose au salarié protégé un changement de ses conditions de travail commet un manquement grave à ses obligations justifiant la nullité de la rupture du contrat de travail pour violation du statut protecteur du salarié concerné (Cass. soc. 4 juil. 2012, n° 11-13346).

 

ATTENTION À LA « PRISE D'ACTE »

Harcèlement, discrimination, non-paiement des heures supplémentaires, modification imposée du contrat de travail…
Face à certaines situations professionnelles devenues intolérables, la tentation est parfois grande pour le salarié de vouloir quitter l'entreprise en prenant acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur. Aucun formalisme n'est requis pour cela. Mais il est fortement conseillé d'envoyer une lettre recommandée avec accusé de réception à l'employeur expliquant que la gravité de ses manquements rende impossible la poursuite du contrat.
Cet acte n'est toutefois pas sans risque. Le salarié doit ensuite saisir le juge pour faire requalifier la «prise d'acte » en licenciement nul (pour violation du statut protecteur). Pour y parvenir, il doit prouver les « manquements graves » de son employeur.
La prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le représentant du personnel est assimilée à un licenciement nul lorsque les faits invoqués par le salarié la justifiaient (Cass. soc. 12 nov. 2015, n° 14-16369).
Le salarié peut alors prétendre aux indemnités sanctionnant à la fois la violation du statut protecteur et la rupture illicite du contrat de travail.