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9.2.2 La protection des élus et mandatés en cas de transfert d’entreprise

Les employeurs peuvent être tentés de se séparer des élus et mandatés à l'occasion d'une opération de restructuration. C'est pourquoi la protection spéciale dont ils bénéficient (voir Bénéficiaires et cas de protection) s'applique en cas de transfert d'entreprise et également en cas de licenciement intervenant dans une entreprise faisant l'objet d'une restructuration.

I – Transfert automatique du contrat en cas de transfert total d'entreprise

En cas de transfert total d'entreprise, il y a transfert automatique des contrats de travail auprès du nouvel employeur, y compris ceux des élus et mandatés (C. trav. art. L. 1224-1). L'employeur de l'entité transférée n'a pas à saisir l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation de transfert des représentants du personnel. En effet, dans ce cas, il n'y a pas risque de discrimination puisque le représentant du personnel est transféré au même titre que les autres salariés.
Il y a transfert total lorsque l'entreprise tout entière est absorbée ou cédée et donc qu'elle conserve son autonomie. Il en va de même lorsque le transfert porte sur la totalité d'un établissement distinct doté d'un comité d'établissement et que celui-ci conserve son caractère distinct. En revanche, lorsque le transfert porte sur un établissement non doté d'un comité d'établissement, il n'y a pas de transfert total même si la totalité des salariés ont été transférés.
Dans ce cas, il s'agit d'un transfert partiel soumis à l'autorisation de l'inspecteur du travail (Cass. soc., 15 nov. 2011, n° 10-15294).
Si le représentant du personnel refuse d'être transféré, il revient au nouvel employeur de demander à l'inspecteur du travail l'autorisation de le licencier (Cass. soc. 27 juin 2002, n° 00-44006).

II – Autorisation de l'inspecteur du travail obligatoire en cas de transfert partiel

À l'inverse d'un transfert total, un transfert partiel d'entreprise peut cacher une discrimination lorsqu'elle vise en réalité à expulser un représentant du personnel de l'entreprise. L'autorisation préalable de l'inspecteur du travail est alors requise pour pouvoir transférer son contrat de travail.
Il y a transfert partiel lorsqu'une partie seulement de l'entreprise ou de l'établissement est reprise par une autre entreprise et qu'elle ne constitue pas un établissement distinct au sein duquel a été mis en place un comité d'établissement (Cass. soc., 15 nov. 2011, n° 10-15294).

* Situations visées

Il s'agit des transferts partiels effectués par application de l'article L. 1224-1 du Code du travail (C. trav. art. L. 2414-1).
Pour que l'article L. 1224-1 du Code du travail soit applicable, il faut qu'il y ait transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, même en l'absence d'un lien de droit entre les employeurs successifs (Cass. ass. plén., 16 mars 1990, n° 89-45730).
La notion d'entité économique autonome s'entend « d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre » (Cass. soc. 27 mai 2009, n° 08-40393).

* Bénéficiaires

Les salariés dont le transfert doit être autorisé par l'inspecteur du travail sont (C. trav. art. L. 2414-1) : le délégué syndical et l'ancien délégué syndical ayant exercé ses fonctions pendant au moins un an, le délégué du personnel, le membre élu du comité d'entreprise, le représentant syndical au comité d'entreprise, le représentant du personnel ou ancien représentant au CHSCT, le salarié mandaté ou l'ancien salarié mandaté, durant les douze mois suivant la date à laquelle son mandat a pris fin.
Cette protection profite aussi aux candidats aux élections professionnelles durant les six mois suivant la candidature (Cass. soc., 8 juin 1999, n° 96-45045).
L'administration considère que la protection doit également être étendue aux anciens représentants du personnel, et en particulier aux anciens élus du CE, DP et représentants syndicaux au CE non visés par l'article L. 2414-1 du code, et ce pendant les six mois suivant la cessation de leurs fonctions (Circ. DGT n° 07/2012, 30 juil. 2012).

* Procédure d'autorisation

L'employeur doit adresser sa demande d'autorisation de transfert à l'inspecteur du travail par lettre recommandée avec avis de réception, quinze jours avant la date arrêtée pour le transfert (C. trav. art. R. 2421-17).

L'inspecteur du travail doit contrôler (C. trav. art. L. 2421-9 ; circ. DGT n° 07/2012, 30 juil. 2012) :

  • que l'opération de transfert s'inscrit bien dans le cadre de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ;
  • que le salarié protégé appartient bien à l'entité transférée. L'inspecteur du travail ne doit donc pas se borner à vérifier si le contrat de travail du salarié est en cours au jour du transfert, mais doit rechercher si le salarié exécutait effectivement son contrat de travail dans l'entité transférée (CE, 15 juin 2005, n° 250747) ;
  • que le salarié protégé transféré ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire. Il doit donc rechercher si le transfert est en rapport ou non avec les (anciennes) activités syndicales ou représentatives ou l'appartenance syndicale du salarié.
    Ainsi, à l'inverse du licenciement, l'inspecteur du travail ne peut pas refuser le transfert du salarié pour un motif d'intérêt général (CE, 20 mai 1988, n° 74863).

* Conséquences de la réponse de l'inspecteur du travail

La réponse de l'inspecteur du travail, qui doit être motivée, doit intervenir dans un délai de quinze jours. Elle doit être notifiée par lettre recommandée avec avis de réception à l'employeur, au salarié et à l'organisation syndicale intéressée lorsqu'il s'agit d'un représentant syndical (C. trav. art. R. 2421-11 et R. 2421-12).
En cas d'autorisation de transfert donnée par l'inspecteur du travail, le même contrat de travail se poursuit de plein droit avec le nouvel employeur, peu important le refus du transfert par le salarié protégé (Cass. soc., 27 juin 2002, n° 00-44006).
En cas de refus du salarié protégé, le nouvel employeur peut demander une autorisation de licenciement.
En cas de refus de l'inspecteur du travail de transférer le salarié protégé, l'employeur doit proposer au salarié un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente dans un autre établissement ou une autre partie de l'entreprise (C. trav. art. L. 2421-9). Il en va de même si, par la suite, l'autorisation administrative de transfert est annulée par le juge administratif.
Si le salarié refuse toutes les propositions de reclassement qui lui sont faites, l'employeur doit demander une autorisation de licenciement.

A noterLe rôle du comité d'entreprise

Le comité d'entreprise n'a pas à être préalablement consulté sur la question particulière du transfert des représentants du personnel. Toutefois, il doit être consulté sur l'opération de transfert en elle-même, laquelle constitue une mesure affectant la marche générale de l'entreprise (C. trav. art. L. 2323-6). En revanche, il n'entre pas dans la mission de l'inspecteur du travail de contrôler le respect de cette procédure et de refuser à ce titre l'autorisation demandée (Circ. DGT n° 07/2012, 30 juil. 2012). Par ailleurs, un syndicat ne peut pas non plus agir devant le juge pour contester le transfert du contrat de travail d'un de ses syndiqués (Cass. soc. 11 sept. 2012, n° 11-22014).

III – Cas du transfert conventionnel en cas de perte de marché

Pour certaines activités (nettoyage, sécurité, restauration…), la question du transfert des contrats en cas de perte de marché est souvent réglée par accord collectif.
Dans cette hypothèse, l'autorisation de transfert du représentant élu ou mandaté devra également être demandée à l'inspecteur du travail lorsque le transfert d'entreprise n'est que partiel (Cass. soc. 16 mars 1999, n° 96-44570).
Ainsi, peu importe que les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail (maintien d'une entité économique autonome) ne soient pas réunies. L'autorisation administrative est également requise même si le nouveau prestataire n'utilise qu'une partie de l'activité du salarié, de sorte qu'il continue à exercer ses mandats chez le prestataire d'origine (Cass. soc. 28 mai 2003, n° 01-40512).
De plus, s'agissant d'un transfert conventionnel, l'employeur doit obtenir l'accord exprès du représentant du personnel de voir son contrat transféré (Cass. soc. 3 mars 2010, n° 08-41600). Si ce dernier refuse, l'ancien prestataire doit maintenir son contrat de travail ou, en cas d'impossibilité, demander une autorisation de licenciement pour motif économique (Circ. DGT n° 07/2012, 30 juil. 2012).
À noter que l'inspecteur du travail n'a pas à contrôler l'existence de l'accord exprès du salarié (Cass. soc., 3 mars 2010, n° 08-41600) et ne peut refuser l'autorisation au motif du refus du salarié (Circ. DGT n° 07/2012, 30 juil. 2012).
Lorsque la question du transfert des contrats en cas de perte de marché n'est pas réglée par accord collectif, il faut regarder si l'article L. 1224-1 du Code du travail est applicable. Tel est le cas lorsque la reprise d'activité par le nouveau prestataire s'accompagne du transfert d'éléments corporels ou incorporels nécessaires à l'exploitation ou de la reprise d'une partie essentielle du personnel en termes de nombre et de compétence lorsqu'il s'agit d'une activité de main-d'oeuvre (Cass. soc. 12 juin 2002, n° 00-40991 ; CJCE, 24 janv. 2002, aff. C-51/00.).
Si l'article L. 1224-1 du code est applicable et que le transfert d'activité est partiel, l'inspecteur du travail devra autoriser le transfert du représentant du personnel. L'accord de ce dernier n'est en revanche pas requis.

IV – Protection contre le licenciement des élus et mandatés transférés

L'ancien employeur peut avoir engagé une procédure de licenciement à l'encontre du salarié élu ou mandaté avant le transfert de l'entreprise. Ce qui implique certaines obligations pour le repreneur, qui peut lui aussi, le cas échéant, licencier le salarié protégé transféré.

* Licenciement par l'employeur d'origine

Si la demande de licenciement a été refusée par l'inspecteur du travail avant la date du transfert, cette décision est opposable au nouvel employeur qui doit poursuivre le contrat du salarié protégé (Cass. soc. 28 mars 1989, n° 86-41145).
Si, au moment du transfert, l'inspecteur n'a toujours pas rendu sa réponse, le nouvel employeur est tenu de poursuivre le contrat de travail du salarié dans son attente. Le refus de l'inspecteur du travail de licencier le salarié lui sera opposable (CE, 21 avril. 1997, n° 158660). Le nouvel employeur pourra alors agir contre ce refus.
À noter que l'employeur d'origine conserve la faculté de contester le refus de l'inspecteur du travail opposé à sa demande d'autorisation de licenciement, même si le contrat a été transféré (CE, 11 fév. 2005, n° 247673).
En cas d'autorisation de licenciement accordée par l'inspecteur du travail, le nouvel employeur est tenu de payer les indemnités de rupture. Toutefois, le salarié peut agir en paiement contre l'ancien employeur (Cass. soc. 3 avril. 1991, n° 88-41786).

A noterSi l'employeur d'origine a présenté sa demande de licenciement postérieurement au transfert, elle sera rejetée par l'inspecteur du travail (CE, 9 avril 2004, n° 233630). Si l'autorisation venait à être accordée, le salarié peut saisir le conseil de prud'hommes pour ordonner la poursuite de son contrat de travail avec le nouvel employeur, sans que soit méconnu le principe de séparation des pouvoirs des autorités administrative et judiciaire (Cass. soc. 14 juin 2006, n° 04-42501).

* Obligation de réintégration par le nouvel employeur

Lorsque l'autorisation de licenciement accordée à l'ancien employeur a été annulée, le nouvel employeur est tenu de réintégrer le salarié protégé, et ce même si l'annulation survient après le transfert (Cass. soc. 10 oct. 1990, n° 88-41347).
De même, lorsque le salarié protégé a été licencié par l'ancien employeur sans autorisation de licenciement, celui-ci peut demander sa réintégration au nouvel employeur à qui le contrat de travail a été transféré (Cass. soc. 7 juil. 1999, n° 97-43151).
Le nouvel employeur devra alors verser au salarié une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait perçue depuis la date de son éviction jusqu'à sa réintégration.
Le salarié a deux mois suivant la décision d'annulation pour demander sa réintégration. Si le salarié, non informé du transfert, a présenté sa demande de réintégration à l'employeur d'origine, celle-ci est opposable au nouvel employeur (Cass. soc. 10 juil. 1995, n° 93-46399).
En cas de refus par le nouvel employeur de réintégrer le salarié, ce dernier peut lui imputer la rupture du contrat de travail et réclamer le paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 26 fév. 2003, n° 01-41482 ; Cass. soc., 11 fév. 2003, n° 00-44238).
Le refus de réintégration est par ailleurs constitutif du délit d'entrave (Cass. crim., 30 mai 1995, n° 94-80355).
Lorsque, à la suite de l'annulation de l'autorisation administrative de licenciement, le salarié ne souhaite pas être réintégré, il peut réclamer la réparation de l'ensemble de son préjudice (salaires perdus entre le licenciement et l'expiration du délai de deux mois, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) aussi bien à l'encontre de l'ancien employeur que du nouveau, à la condition que le nouvel employeur se soit bien substitué au précédent à la date de l'annulation et que la restructuration s'inscrive hors toute procédure collective et dans le cadre d'une convention (Cass. soc. 13 nov. 2001, n° 99-42467).
Par exception, en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires ou en cas de succession sans convention, le nouvel employeur n'est pas tenu des dettes du premier employeur. Il est seulement tenu de poursuivre les contrats de travail en cours (C. trav. art. L. 1224-2).
Par conséquent, le nouvel employeur est tenu de réintégrer le salarié protégé qui en fait la demande (Cass. soc. 26 fév. 2003, n° 01-41482) et doit verser au salarié une indemnité égale au montant des salaires que ce dernier aurait perçus entre la date d'effet de la cession et celle de sa réintégration, ou de sa demande de réintégration si elle est postérieure à la cession (Cass. soc. 27 mai 2009, n° 08-41096).
En revanche, il n'est pas tenu d'indemniser le salarié qui n'a pas demandé sa réintégration. Dans ce cas, la réparation incombe à l'ancien employeur (Cass. soc. 10 déc. 1996, n° 94-43163).

* Licenciement par le nouvel employeur

Le nouvel employeur qui souhaite se séparer du salarié protégé transféré ne peut pas se prévaloir d'une autorisation administrative de licenciement obtenue, après le transfert, par l'ancien employeur (Cass. soc. 10 mai 2001, n° 99-41391).
Il doit lui-même formuler une demande d'autorisation de licenciement auprès de l'inspecteur du travail.

Pour en savoir plus :
« Les effets des restructurations d'entreprises sur les institutions représentatives du personnel », RPDS n° 735, juil. 2006, p. 224-242.
« Les droits des salariés protégés en cas de changement d'employeur », M. Cohen, Droit social mars 1997, n° 3, p. 263-269.
Le droit des comités d'entreprise et des comités de groupe, M. Cohen et L. Milet, 11e édition, L.G.D.J 2015.