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9.2.1 Restructuration et devenir des mandats et des institutions

Les restructurations, qu'elles soient internes à l'entreprise, ou qu'elles impliquent une société extérieure, ont des conséquences sur le maintien des différentes institutions représentatives du personnel.

I – Effets des restructurations sur le comité d'entreprise

* Restructuration interne à l'entreprise

Une entreprise crée un établissement distinct. Si l'établissement distinct nouvellement créé compte moins de 50 salariés, son personnel doit être rattaché au comité d'entreprise existant, qui devient commun aux deux établissements.
Le rattachement prend effet à l'occasion du renouvellement du comité. Cependant, à cette occasion, le personnel de l'entreprise d'origine peut passer en dessous de 50 salariés, alors qu'en même temps le nouvel établissement ne compte pas non plus 50 salariés. Un accord entre l'employeur et l'ensemble des syndicats représentatifs ou, à défaut, une décision du Direccte peut décider de la suppression du comité d'entreprise existant (C. trav. art. L. 2322-7).
L'ensemble du personnel des deux établissements doit être invité à élire immédiatement un nouveau comité d'entreprise.
Si l'établissement distinct nouvellement créé occupe au moins 50 salariés, il faut procéder à l'élection d'un comité d'établissement. Le comité d'entreprise d'origine devient un comité d'établissement. Un comité central d'entreprise doit être constitué.
Si l'entreprise comprend déjà des comités d'établissements et un comité central d'entreprise et qu'elle crée un nouvel établissement distinct de moins de 50 salariés, son personnel doit être rattaché à un autre établissement (généralement le plus proche) pour les élections. Si le nouvel établissement distinct compte au moins 50 salariés, un comité d'établissement doit être mis en place et des délégués doivent être désignés au comité central d'entreprise. Pour ce faire, un nouvel accord de répartition des sièges doit être conclu et, s'il ne peut être obtenu, le Direccte doit, sans attendre, prendre une décision se substituant à la précédente (C. trav. art. L. 2327-7).
En effet, l'ancienne répartition, mise en place par accord ou décision administrative, est caduque puisque les comités d'établissement dont elle tenait compte ne comportaient pas le dernier en date.

Plusieurs établissements distincts fusionnent en une entité.

Si plusieurs établissements distincts d'une entreprise, dotés de comités d'établissement, viennent à fusionner, leurs comités d'établissement disparaissent. Un nouveau comité d'établissement doit être élu. Le comité central d'entreprise doit être remanié en conséquence. Ici aussi un nouvel accord de répartition (ou à défaut une décision administrative) est nécessaire puisque l'ancien accord (ou ancienne décision administrative) tenait compte d'établissements qui ont disparu depuis.

Une entreprise se divise en plusieurs sociétés.

Si l'entreprise se divise en plusieurs sociétés juridiquement distinctes, les syndicats doivent rechercher s'il n'y a pas une unité économique et sociale (UES), avec notamment une concentration des pouvoirs de direction et une activité similaire (Cass. soc. 18 juil. 2000, n° 99-60353).
Si l'UES est reconnue, un comité d'UES commun aux différentes sociétés doit être mis en place (C. trav. art. L. 2322-4).
De même, lorsqu'un établissement distinct de l'entreprise, doté d'un comité d'établissement, est transformé en société juridiquement distincte et qu'une UES est reconnue, la représentation du personnel demeure (comité d'établissement, comité central). Dans le cas où il n'y a pas d'UES, le comité d'établissement existant dans la société créée devient un comité d'entreprise sans nouvelle élection.
Et s'il ne reste qu'un établissement dans l'entreprise d'origine, le comité central disparaît.

* Variation d'effectifs

Des opérations de restructuration peuvent amener à faire varier l'effectif de l'entreprise. Se pose alors la question du maintien de son comité d'entreprise.

L'entreprise conserve au moins 50 salariés.

La variation d'effectifs n'a pas d'effet sur le comité d'entreprise et les mandats en cours, tous subsistent jusqu'à leur terme. Si aucun membre du comité n'est transféré chez le repreneur, le comité continue de fonctionner comme avant.
Si certains élus ont été transférés, une négociation est possible, mais non obligatoire, entre l'employeur et les organisations syndicales sur une adaptation transitoire de la composition du comité en attendant les prochaines élections.
De plus, lorsqu'un collège électoral n'est plus représenté ou si le nombre des membres titulaires est réduit de moitié ou plus, des élections partielles sont organisées à l'initiative de l'employeur, sauf si ces événements interviennent moins de six mois avant le terme des mandats.
Les candidats sont alors élus pour la durée du mandat restant à courir (C. trav. art. L. 2324-10).
Pour les élections suivantes, il faudra procéder au décompte des effectifs de l'entreprise pour éventuellement adapter le nombre de membres du comité d'entreprise.

A noter Si en raison de la variation d'effectifs, l'entreprise passe sous le seuil de 200 salariés, l'employeur pourra, lors du renouvellement du comité, décider que les délégués du personnel constituent la délégation du personnel au comité d'entreprise (C. trav. art. L. 2326-1). De même, si les effectifs passent en dessous de 300 salariés, le délégué syndical devient de droit représentant syndical au comité et remplace, le cas échéant, le représentant syndical existant appartenant à la même organisation.
Si cette dernière souhaite conserver ce représentant syndical, elle doit le désigner délégué syndical à la place du précédent.
L'entreprise passe sous le seuil de 50 salariés.

La suppression du comité d'entreprise n'est pas automatique. Elle est subordonnée à un accord entre l'employeur et l'ensemble des organisations syndicales représentatives. À défaut d'accord, seul le Direccte peut autoriser la suppression du comité d'entreprise, s'il constate une réduction importante et durable des effectifs (C. trav. art. L. 2322-7).
Tel est le cas si la baisse constatée atteint 10 % de l'effectif pendant vingt-quatre mois (Circ. DRT, 25 oct. 1983). Toutefois, même en cas de baisse importante et durable des effectifs, le Direccte peut décider de maintenir le comité d'entreprise si un motif d'intérêt général le justifie ou s'il constate une manoeuvre frauduleuse de l'employeur, en vue d'échapper à son obligation d'avoir un comité d'entreprise (CE 24 juil. 1981, n° 17737).

* Transfert d'entreprise ou d'établissement

Rappel de la notion de transfert d'entreprise. Il y a transfert d'entreprise, emportant transfert du contrat de travail des salariés, « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise » (C. trav. art. L. 1224-1). Cette situation vise deux hypothèses :
– soit l'entreprise tout entière change de propriétaire à la suite d'une cession, vente, fusion, absorption, etc. ;
– soit une partie seulement de l'entreprise est cédée et il faut alors qu'il y ait transfert d'une entité économique autonome pour que l'article L. 1224-1 du Code du travail soit applicable. La notion d'entité économique autonome s'entend « d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre » (Cass. soc. 27 mai 2009, n° 08-40393).
Si le transfert d'entreprise résultant de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail emporte transfert automatique des contrats de travail, il n'en va pas de même s'agissant du maintien du comité d'entreprise et des mandats. En effet, une autre condition doit être remplie : il faut que l'entité transférée conserve son autonomie.

Le critère du maintien de l'autonomie.

S'agissant de l'impact d'un transfert d'entreprise sur la survie du comité d'entreprise et le maintien des mandats, l'article L. 2324-26 du Code du travail prévoit que « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur telle que mentionnée à l'article L. 1224-1, le mandat des membres élus du comité d'entreprise et des représentants syndicaux de l'entreprise ayant fait l'objet de la modification subsiste lorsque cette entreprise conserve son autonomie juridique ». Ainsi, le Code du travail exige que l'entité transférée conserve son autonomie juridique pour qu'il y ait un maintien des mandats dans l'entreprise d'accueil. Toutefois, la Cour de cassation ne retient pas cette condition « d'autonomie juridique » du Code du travail, mais retient la notion « d'autonomie de fait » prévue par la directive communautaire du 12 mars 2001 (Directive n° 2001/23/CE, 12 mars 2001, art. 6).
Ainsi, les mandats subsistent lorsque l'entreprise conserve son autonomie de fait, peu important qu'elle ait perdu son autonomie juridique (Cass. soc. 18 déc. 2000, n° 99-60381).
Dès lors, quand y a-t-il conservation d'une autonomie de fait ? Pour la Cour de cassation, il y a conservation de l'autonomie lorsque l'entreprise est cédée en totalité (Cass. soc. 21 oct. 2009, n° 08-41764) ou encore lorsque, à la suite d'une fusion-absorption, les établissements d'une société de nettoyage ont continué à fonctionner, leurs locaux étant restés les mêmes et les activités étant toujours celles de nettoyage (Cass. soc. 15 mai 2002, n° 00-42989).
Pour la Cour européenne, il y a maintien de l'autonomie lorsque, postérieurement au transfert, les pouvoirs organisationnels des responsables de l'entité transférée demeurent au sein de l'entreprise d'accueil. Les pouvoirs organisationnels sont les pouvoirs accordés aux responsables de l'entité, d'organiser, de manière relativement libre et indépendante, le travail au sein de l'entité dans la poursuite de l'activité économique qui lui est propre et, plus particulièrement, les pouvoirs de donner des ordres et des instructions, de distribuer des tâches aux travailleurs, ainsi que de décider de l'emploi des moyens matériels mis à sa disposition, cela sans intervention directe de la part d'autres structures d'organisation de l'entreprise d'accueil (CJUE, 29 juil. 2010, aff. C-151-09).
Cette définition a été ensuite reprise par la Cour de cassation (Cass. soc. 15 nov. 2011, n° 10-23609).

 

A noter
Si l'entreprise transférée devient un établissement distinct de l'entreprise d'accueil, les mandats subsistent ; de même si le transfert porte sur un établissement distinct de l'entreprise et que celui-ci conserve son caractère distinct (C. trav. art. L. 2324-26).
Maintien de l'autonomie = le CE survit.

Si l'entité est cédée en totalité au nouvel employeur, conservant son autonomie, son comité d'entreprise demeure en fonction.
Si l'entreprise transférée comporte plusieurs établissements distincts, son comité central d'entreprise et ses comités d'établissements demeurent en fonction (C. trav. art. L. 2327-11, al. 1).  Si l'entreprise est cédée en totalité et devient un établissement distinct de l'entreprise d'accueil, le comité d'entreprise devient un comité d'établissement (ses compétences vont donc changer). Le mandat des membres élus du comité se poursuit jusqu'à son terme et celui des représentants syndicaux subsiste sans que soit nécessaire une nouvelle désignation et sans limitation de durée. S'il n'existe pas de comité central dans l'entreprise d'accueil, il doit être mis en place. S'il en existe un, le comité de l'entité transférée y désignera deux représentants titulaires et deux suppléants (C. trav. art. L. 2327-11, al. 2).
Si le transfert porte sur un ou plusieurs établissements distincts de l'entreprise, conservant ce caractère, le ou les comités d'établissements demeurent en fonction. Le mandat des membres élus du ou des comités se poursuit jusqu'à son terme et celui des représentants syndicaux subsiste sans que soit nécessaire une nouvelle désignation et sans limitation de durée. Les comités d'établissement sont représentés au comité central de l'entreprise d'accueil par leurs représentants au comité central de l'entreprise dont ils faisaient partie (C. trav. art. L. 2327-11, al. 3).
Dans les deux derniers cas, la représentation au comité central de l'entreprise d'accueil est assurée dans ces conditions pendant un délai d'un an au plus et peut entraîner le dépassement du nombre maximal de représentants (C. trav. art. L. 2327-11 al. 4).
Avant le terme de ce délai, des négociations doivent s'engager pour adapter la représentation du nouveau comité d'établissement au comité central de l'entreprise d'accueil.
S'agissant des mandats, s'ils viennent à expiration au cours de ce délai d'un an, des élections doivent être organisées pour renouveler le comité d'établissement. Celui-ci désignera ensuite ses représentants au comité central selon les modalités fixées par accord avec le nouvel employeur.
Si le délai d'un an prend fin avant l'expiration des mandats, ceux-ci subsistent. Toutefois, si aucun accord avec l'employeur n'a été conclu, le comité d'établissement perdra sa représentation provisoire au comité central.
À noter qu'il est possible de prolonger ou de réduire la durée des mandats des élus du comité pour tenir compte de la date habituelle des élections chez le nouvel employeur. Un accord doit être signé par le nouvel employeur et l'ensemble des organisations syndicales représentatives existant dans l'entreprise ou les établissements absorbés. À défaut d'organisations syndicales représentatives, l'accord peut être conclu avec les membres du comité concerné (C. trav. art. L. 2324-26).

A noter Transfert des biens et des budgets

Lorsque le comité se maintient dans l'entreprise d'accueil, il conserve son patrimoine, sa personnalité juridique et ses budgets. Ainsi, le nouvel employeur devra lui verser la subvention de fonctionnement de 0,2 %, qui sera calculée sur une nouvelle masse salariale.
S'agissant de la contribution aux activités sociales et culturelles (ASC), les choses se compliquent un peu puisqu'elle est généralement fixée par accord collectif ou usage. Si la subvention du comité transféré résultait d'un accord collectif, cet accord est mis en cause du fait de la restructuration et un accord de substitution fixant le nouveau montant doit être conclu. L'accord mis en cause continue cependant de s'appliquer durant le temps de la négociation, pendant quinze mois maximum (C. trav. art. L. 2261-14). Si aucun accord de substitution n'a été signé au terme de ce délai, la subvention des ASC qui devra être versée par le nouvel employeur ne pourra être inférieure au total le plus élevé des sommes affectées au cours des trois dernières années précédant la suppression de l'accord collectif, sauf si la masse salariale a diminué.
Si le montant de la subvention des ASC a été fixé par usage, cet usage survit au transfert d'entreprise. Si le nouvel employeur dénonce l'usage, la nouvelle subvention ne pourra être inférieure au total le plus élevé des sommes affectées au cours des trois dernières années précédant la suppression de l'usage, sauf si la masse salariale a diminué (Cass. soc. 30 nov. 2004, n° 02-13837).
Perte de l'autonomie = le CE disparaît. 

Si l'entreprise est entièrement dissoute dans l'entreprise d'accueil, sans en devenir un établissement distinct, son comité d'entreprise disparaît et les salariés transférés sont rattachés au comité de l'entreprise d'accueil. Le mandat des élus et des représentants syndicaux cesse.
Toutefois, les élus continuent de bénéficier de la protection contre le licenciement pendant six mois ; de même que les représentants syndicaux au comité s'ils ont exercé leurs fonctions pendant au moins deux ans. Il en va de même lorsque la restructuration consiste en une fusion de plusieurs entreprises avec perte de leur autonomie pour en créer une nouvelle. Leurs comités doivent disparaître pour laisser la place à un nouveau comité à élire, ayant compétence pour l'ensemble de la nouvelle l'entreprise. Les mandats des membres des anciens comités d'entreprise prennent fin, même s'ils ne sont pas parvenus à expiration (Cass. soc. 22 avril 1982, n° 81-60832).
Si l'établissement distinct transféré perd son caractère distinct. La perte de la qualité d'établissement distinct doit être constatée par accord entre le chef d'entreprise et les organisations syndicales représentatives ou, à défaut, par décision du Direccte (CE, 12 fév. 2003, n° 252277).
Cette perte entraîne la disparition du comité d'établissement et les mandats cessent. Toutefois, un accord entre l'employeur et les syndicats peut permettre aux membres du comité d'établissement d'achever leur mandat (C. trav. art. L. 2322-5 ; Cass. soc. 13 janv. 2009, n° 07-16969).
Si l'entreprise transférée qui perd son autonomie est composée d'établissements distincts, le comité central disparaît et les comités d'établissements seront supprimés si la perte de la qualité d'établissement distinct est reconnue.

A noterLorsque le transfert ne porte pas sur une entreprise entière ou un établissement distinct, mais seulement sur un service ou un bureau, le membre du comité d'entreprise transféré ne peut poursuivre son mandat dans l'entreprise d'accueil.
De plus, dans ce cas, la mutation de l'élu sera soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail (voir la protection des élus et mandatés en cas de transfert d’entreprise).

 

II – Effets des restructurations sur les délégués du personnel

Transfert de l'entreprise, variation de l'effectif de l'entreprise en raison d'une cession, ces restructurations ont des impacts sur le maintien des délégués du personnel.

* Transfert d'entreprise ou d'établissement

Les règles applicables au transfert des mandats des délégués du personnel sont semblables à celles relatives au comité d'entreprise.
Ainsi, l'article L. 2314-28 du Code du travail prévoit qu'en cas de transfert d'entreprise résultant de l'article L. 1224-1 du code, le mandat des délégués du personnel subsiste lorsque cette entreprise conserve son autonomie juridique. Là encore, la Cour de cassation n'exige pas qu'il y ait conservation d'une « autonomie juridique », mais seulement d'une « autonomie de fait » (Cass. soc. 28 juin 1995, n° 94-40362).
L'article L. 2314-28 du code ajoute que si l'entreprise devient un établissement distinct (au sens des délégués du personnel : communauté d'au moins 11 salariés ayant des intérêts propres, travaillant sous la subordination d'un représentant de l'employeur et pouvant lui présenter des réclamations), le mandat des délégués du personnel transférés se poursuit jusqu'à son terme.
Enfin, l'article L. 2314-28 du code dispose que les mandats se poursuivent également si le transfert porte sur un ou plusieurs établissements distincts qui conservent ce caractère.
Dans les deux derniers cas, la durée du mandat peut être réduite ou prorogée pour tenir compte de la date habituelle des élections dans l'entreprise d'accueil. Pour ce faire, un accord entre le nouvel employeur et les organisations syndicales représentatives existant dans le ou les établissements absorbés doit être conclu. À défaut d'organisations syndicales, l'accord peut être signé entre l'employeur et les délégués du personnel intéressés.
Le mandat de délégué du personnel du salarié transféré ne poursuivra pas chez le nouvel employeur lorsque :
– l'établissement sur lequel porte le transfert perd son caractère distinct. La perte de la qualité d'établissement distinct doit toutefois être reconnue par décision administrative. De plus, un accord conclu entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées peut permettre au délégué du personnel d'achever son mandat (C. trav. art. L. 2314-31) ;
– l'activité transférée à laquelle est affecté le délégué du personnel ne constitue pas à la base un établissement distinct doté d'institutions propres. Tel est le cas d'un transfert d'un magasin dans lequel était employée une déléguée du personnel, ce magasin n'étant qu'une partie d'un établissement distinct constitué de plusieurs magasins (Cass. soc. 17 déc. 2008, n° 07-42839).

Le délégué du personnel continue toutefois de bénéficier de la protection contre le licenciement durant six mois après la date du transfert (C. trav. art. L. 2411-5).

* Variation d'effectifs

Des opérations de restructuration peuvent amener à une réduction de l'effectif de l'entreprise. Se pose alors la question du maintien des délégués du personnel.

L'entreprise conserve au moins 11 salariés.

Les mandats des délégués du personnel qui n'ont pas été transférés se poursuivent jusqu'à leur terme. Lors du renouvellement de l'institution, il faudra éventuellement réduire le nombre de délégués après décompte des effectifs de l'entreprise (C. trav. art. R. 2314-1).

L'entreprise passe sous la barre des 11 salariés.

La baisse des effectifs de l'entreprise, consécutive au transfert d'une partie de son personnel à une autre, ne met pas fin, à elle seule, au maintien des délégués du personnel (Cass. soc. 3 fév. 1998, n° 96-60207).
Il faut en effet attendre la fin du mandat des délégués du personnel, et si les effectifs de l'entreprise sont restés en dessous de 11 salariés pendant au moins douze mois, alors l'institution ne sera pas renouvelée. Ce non-renouvellement ne nécessite pas le respect d'une procédure particulière. Par la suite, le renouvellement de l'institution pourra intervenir si l'effectif d'au moins 11 salariés est à nouveau atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes.
Cette période de trois ans est calculée à partir de la fin du dernier mandat des délégués du personnel (C. trav. art. L. 2312-3).

III – Effets des restructurations sur le CHSCT

La question du maintien du CHSCT et de la poursuite des mandats de ses membres en cas de restructuration résultant de l'article L. 1224-1 du Code du travail n'est pas traitée dans le Code du travail. Afin de combler cette carence du législateur, la jurisprudence s'est saisie de cette question et a transposé les règles applicables aux autres institutions représentatives du personnel.
Ainsi, dès lors que l'entité transférée conserve son autonomie de fait, le CHSCT subsiste et les mandats de ses membres se poursuivent jusqu'à leur terme (TGI Paris, 4 juil. 2006, n° 06/05769). Il en va de même si l'entité transférée devient un établissement distinct (au sens du comité d'entreprise) dans l'entreprise d'accueil.

IV – Effets des restructurations sur les délégués syndicaux et les représentants de la section syndicale

Comme il en est pour les autres représentants du personnel, les restructurations et les variations d'effectifs peuvent affecter la poursuite des mandats des représentants syndicaux.

* Transfert d'entreprise ou d'établissement

Selon l'article L. 2143-10 du Code du travail, en cas de transfert relevant de l'article L. 1224-1 du Code du travail, le mandat du délégué syndical ou du délégué syndical central subsiste si l'entité transférée conserve son autonomie juridique. Là encore, en réalité, la Cour de cassation considère qu'il y a maintien du mandat dès lors que l'entité transférée conserve son autonomie en fait, peu importe qu'elle perde son autonomie juridique (Cass. soc. 10 oct. 2000, n° 99-60.235).
Il en va de même s'agissant du mandat de représentant de la section syndicale (C. trav. art. L. 2142-1-2).
Le mandat du délégué syndical subsiste également lorsque le transfert porte sur une partie de l'entreprise constituant un établissement distinct et qu'il conserve ce caractère dans l'entreprise d'accueil (C. trav. art. L. 2143-10 ; Cass. soc. 2 oct. 2003, n° 01-60887).
L'établissement distinct s'entend ici de l'établissement distinct au sens du comité d'entreprise ou d'établissement (Cass. soc. 18 mai 2011, n° 10-60383).
Par ailleurs, le syndicat n'a pas besoin de procéder à une nouvelle désignation dans l'entreprise d'accueil du délégué syndical transféré.
Si l'entreprise transférée perd son autonomie sans devenir un établissement distinct dans l'entreprise d'accueil, ou si l'établissement distinct transféré perd ce caractère dans l'entreprise d'accueil, le mandat du délégué syndical devient caduc. Le nouvel employeur pourra faire constater cette caducité en saisissant le tribunal d'instance.

A noterSi le transfert n'emporte pas le maintien des mandats, un salarié transféré ne peut pas se prévaloir de son score électoral de 10 % obtenu dans l'entreprise d'origine pour être désigné délégué syndical dans l'entreprise d'accueil (Cass. soc. 14 déc. 2011, n° 10-27441).

* Variation d'effectifs

Des opérations de restructuration peuvent amener à une réduction de l'effectif de l'entreprise. Se pose alors la question du maintien des délégués syndicaux.

L'entreprise conserve 50 salariés.

Lorsque l'effectif passe au-dessous des seuils (1 000, 2 000, 4 000, 10 000) permettant la désignation de plusieurs délégués syndicaux (2, 3, 4, 5), la diminution du nombre des délégués syndicaux est automatique. Elle n'est soumise à aucune procédure particulière (Cass. soc. 10 oct. 2000, n° 98-60484).

L'entreprise passe sous le seuil de 50 salariés.

En cas de réduction importante et durable de l'effectif en dessous de 50 salariés, la suppression du mandat de délégué syndical est subordonnée à un accord entre l'employeur et l'ensemble des organisations syndicales représentatives. À défaut d'accord, c'est le Direccte qui peut décider que le mandat de délégué syndical prend fin (C. trav. art. L. 2143-11).
En pratique, la baisse des effectifs doit être constatée pendant au moins vingt-quatre mois sur trois ans. En cas de suppression, la protection contre le licenciement continue à s'appliquer pendant douze mois si le délégué syndical a exercé ses fonctions pendant au moins un an (C. trav. art. L. 2411-3 ; Cass. soc. 25 janv. 2006, n° 04-41240).