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8.4.3 Attributions économiques

I – Contrôle de la marche générale de l'entreprise

 Le comité doit être obligatoirement informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise, notamment sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d'emploi, de travail et de formation professionnelle, lorsque ces questions ne font pas l’objet des consultations annuelles récurrentes (art. L. 2323-1 du C.T.).
Pour éviter les dérobades patronales, la loi comporte une longue liste de cas où la consultation du comité est obligatoire qu'il s'agisse de consultations annuelles ou de consultations ponctuelles. Mais cette liste n'est pas limitative. Si un acte de l'employeur ne figure pas sur cette liste, il doit néanmoins faire l'objet d'une consultation préalable, dès lors qu'il affecte la marche générale de l'entreprise.
Les actes visent aussi bien la structuration interne de l'entreprise (création ou suppression de services, modifications de l'organigramme, etc.) que la gestion du personnel (recrutement, conditions de travail, promotion, formation, etc.) ou la gestion industrielle, commerciale, financière ou patrimoniale.
En cas de litige sur une mesure non expressément inscrite dans la loi mais relevant du comité au titre de la marche générale de l'entreprise, c'est le degré d'importance de la mesure projetée ou décidée par la direction de l'entreprise et de ses incidences qui servira à juger, cas par cas, si le comité devait être consulté. Par exemple, le comité doit être consulté en cas de licenciement d'un salarié pour motif économique, dès lors que ce licenciement individuel est la conséquence ou une prémisse de la réorganisation d'un service réduisant le nombre de salariés.
L'importance d'une mesure n'est pas nécessairement liée à son caractère durable. La consultation est nécessaire, même lorsqu'une mesure importante est expérimentale, dès lors qu'elle peut avoir des incidences durables.

 

II – Information du comité d'entreprise

Le chef d'entreprise doit remettre au comité d'entreprise une documentation économique et financière dès sa mise en place. La documentation nécessaire aux consultations annuelles du comité doit être mis à disposition du comité dans une base de données économiques et sociales (BDES). Lors de consultations ponctuelles, l'employeur doit remettre au comité des informations propres au projet, objet de la consultation.

* Documentation initiale
Un mois après chaque élection du comité, l'employeur doit lui communiquer une documentation économique et financière écrite qui doit au minimum préciser : la forme juridique de l'entreprise et son organisation (organisation générale ou organigramme avec répartition des responsabilités) ; les perspectives économiques de l'entreprise telles qu'elles peuvent être envisagées (plans, orientations, projets, etc.) ; le cas échéant, la position de l'entreprise au sein du groupe ; compte tenu des informations dont dispose le chef d'entreprise, la répartition du capital entre les actionnaires détenant plus de 10 % du capital et la position de l'entreprise dans la branche d'activité à laquelle elle appartient (les cas d'ignorance de l'employeur sont rares) (art. L. 2323-28 du C.T.)
La documentation détenue par un chef d'établissement doit être communiquée au comité d'établissement, dans la mesure où elle concerne l'établissement.

CE QU'ON EN PENSE La documentation initiale du comité doit être remise immédiatement après chaque élection
Depuis la loi du 14 juin 2013 dite de sécurisation de l'emploi, l'employeur dispose désormais d'un délai d'un an à compter du franchissement du seuil de 50 salariés pour se conformer aux obligations récurrentes d'information et de consultation du comité d'entreprise (art. L. 2322-2 du C.T.). Et la même loi a repoussé de 45 jours à 90 jours le délai laissé à l'employeur pour procéder au premier tour de scrutin à compter de la date de l'information des salariés de l'organisation des élections (C. trav. art. L. 2324-3).
En pratique si un comité d'entreprise est élu par exemple 90 jours après le franchissement du seuil, l'employeur est dispensé pendant neuf mois des obligations d'information et de consultation périodiques du comité d'entreprise. Sont essentiellement visées les informations et consultations annuelles du comité ou les informations trimestrielles.
Cette dispense accordée à l'employeur ne concerne que la première mise en place d'un comité d'entreprise après le franchissement du seuil de 50 salariés et non son renouvellement.
L'ensemble des autres obligations patronales envers le comité demeurent. Ainsi, ni les obligations d'information et de consultation ponctuelles du comité d'entreprise (par exemple sur une restructuration), ni la documentation initiale remise au comité laquelle est considérée comme une information ponctuelle (art. L. 2323-28 du C.T.).

* Base de données économiques et sociales

Qu'est-ce que la BDES ? La base de données économiques et sociales (BDES) remplace l'ensemble des informations, économiques et sociales remises de façon récurrente aux institutions représentatives du personnel, sous forme de rapports ou autres. Cette base doit être mise à jour régulièrement (art. L. 2323-8 du C.T.).
La BDES répond à une double fonction :

La loi a fixé les thèmes des informations devant être mises à disposition des élus et mandatés dans la BDES (voir ci-dessous).
La BDES est accessible en permanence aux membres du comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, ainsi qu’aux membres du comité central d’entreprise, du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail et aux délégués syndicaux.
L'existence de la BDES ne dispense pas l'employeur de remettre aux intéressés la documentation nécessaire en vue d'une consultation sur des événements ponctuels (par exemple introduction de nouvelles technologies ou opération de restructuration).
La BDES est constituée au niveau de l'entreprise (et le cas échéant également au niveau du groupe si un accord le prévoit). Dans les entreprises dotées d'un comité central d'entreprise, la base de données comporte les informations que l'employeur met à disposition de ce comité et des comités d'établissement (C. trav. art. R. 2323-1-6).
Alors que cette base devrait permettre de présenter, en la synthétisant, l'importante documentation remise au comité d'entreprise pour faciliter sa compréhension par les élus et elle s'avère trop souvent une base documentaire avec des fichiers peu exploitables par les élus.

Thèmes d'informations de la BDES. Dans toutes les entreprises, la base de données comporte une présentation de la situation de l'entreprise, notamment le chiffre d'affaires, la valeur ajoutée, le résultat d'exploitation et le résultat net (art. R. 2323-1-3).
Les informations contenues dans la base de données portent, en outre, sur les thèmes suivants :

1° Investissements : investissement social (emploi, évolution et répartition des contrats précaires, des stages et des emplois à temps partiel, formation professionnelle et conditions de travail), investissement matériel et immatériel et, pour les entreprises mentionnées au sixième alinéa de l’article L. 225-102-1 du code de commerce, les informations en matière environnementale présentées en application du cinquième alinéa du même article ;
1° bis Egalité professionnelle entre les femmes et les hommes au sein de l’entreprise : diagnostic et analyse de la situation comparée des femmes et des hommes pour chacune des catégories professionnelles de l’entreprise en matière d'embauche, de formation, de promotion professionnelle, de qualification, de classification, de conditions de travail, de sécurité et de santé au travail, de rémunération effective et d’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, analyse des écarts de salaires et de déroulement de carrière en fonction de l’âge, de la qualification et de l’ancienneté, évolution des taux de promotion respectifs des femmes et des hommes par métiers dans l’entreprise, part des femmes et des hommes dans le conseil d’administration ;
2° Fonds propres et endettement ;
3° Ensemble des éléments de la rémunération des salariés et dirigeants ;
4° Activités sociales et culturelles ;
5° Rémunération des financeurs ;
6° Flux financiers à destination de l’entreprise, notamment aides publiques et crédits d’impôts ;
7° Sous-traitance ;
8° Le cas échéant, transferts commerciaux et financiers entre les entités du groupe.
Ces informations portent sur les deux années précédentes et l’année en cours et intègrent des perspectives sur les trois années suivantes, ce qui revêt une importance capitale dans le cadre de la consultation sur les orientations stratégiques de l'entreprise.
Les informations sont présentées sous forme de données chiffrées ou à défaut, pour les années suivantes, sous forme de grandes tendances. L'employeur indique, pour ces années, les informations qui, eu égard à leur nature ou aux circonstances, ne peuvent pas faire l'objet de données chiffrées ou de grandes tendances, pour les raisons qu'il précise (art. R. 2323-1-5 du C.T.).
Des décrets publiés en 2013 pour ce qui concerne la consultation sur les orientations stratégique, puis tardivement en juin 2016 pour les deux autres consultations annuelles, détaillent l'ensemble de ces informations, dont l'importance varie selon que l’entreprise compte plus ou moins de trois cents salariés et selon la nature de chaque consultation (voir ci-après).
Le contenu de la BDES peut être enrichi par un accord de branche ou d’entreprise ou, le cas échéant, un accord de groupe, en fonction de l’organisation et du domaine d’activité de l’entreprise.
Mais comme indiqué ci-après, pour ce qui concerne la consultation sur la situation économique et financière et celle sur la politique sociale, un accord collectif peut définir la liste et le contenu des informations mis à disposition dans la BDES (art. L. 2323-7 du C.T.). Le terme « définir » signifie que la liste et le contenu des informations visées peuvent être, le cas échéant, moins favorables que les dispositions légales, à l’exception toutefois des documents comptables et des informations et indicateurs chiffrés sur la situation comparée des femmes et des hommes au sein de l’entreprise.

Accès à la BDES. La BDES est accessible en permanence aux membres du comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, ainsi qu’aux membres du comité central d’entreprise, du CHSCT et aux délégués syndicaux. Sur l'obligation de discrétion, voir ci-après.

 

* Informations non périodiques du comité
En plus des informations obligatoires annuelles et trimestrielles et des consultations diverses, le comité d'entreprise doit recevoir des informations à l'occasion de divers événements concernant l'entreprise. L'essentiel étant que le chef d'entreprise doit informer le comité sur toutes questions intéressant la marche générale de l'entreprise, les conditions de travail, les conditions d'emploi etc. même si cette information n'est pas prévue expressément par la loi. Par exemple, constitue un délit d'entrave le fait de ne pas transmettre un rapport d'audit demandé par le comité (Cass. crim. 18 nov. 1997, n° 96-80002).
Dans tous les cas, l'information doit être effectuée de la manière indiquée par la Directive européenne du 11 mars 2002, laquelle dispose que « l'information s'effectue à un moment, d'une façon et avec un contenu appropriés, susceptibles notamment de permettre aux représentants des travailleurs de procéder à un examen adéquat et de préparer, le cas échéant, la consultation » (Art. 4-3 de la Directive 2002/14/CE, Dr. ouv. 2002- 492).
Il en est ainsi notamment en cas :

* Documentation libre
Le comité est libre de se constituer une documentation sur son budget de fonctionnement de 0,2 % ou d'activités sociales et culturelles. Il peut aussi s'abonner à un organisme (syndical ou non) fournissant des prestations économiques et/ou juridiques. Pour ce qui concerne les abonnements payés avec le 0,2 %, ils doivent être en rapport avec les attributions économiques du CE et ne pas revêtir une nature exclusivement syndicale.

NOTRE CONSEIL : Informations de la BDES et délais de consultation du comitéPour ce qui concerne les consultations annuelles, la mise à disposition des informations dans la BDES vaut communication des rapports et informations au comité d'entreprise à condition que les informations transmises aient été actualisées (art. R. 2323-1-9 du C.T.).
Ce dernier point doit être soigneusement vérifié car la mise à disposition constitue le fait générateur des consultations annuelles prévues par la loi et par conséquent le point de départ du délai pour que le comité rende son avis dans le cadre de telle ou telle consultation. À notre avis, si l'employeur met à disposition une information non actualisée, il ne peut être regardé comme ayant satisfait à son obligation et les délais de consultation ne peuvent commencer à courir.
En tout état de cause, le comité peut s'adresser au juge du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés pour exiger l'actualisation de la base en invoquant des difficultés particulières d'accès aux informations nécessaires à la formulation de l'avis motivé du comité, et en demandant une prolongation du délai de consultation, comme l'y invite l'article L. 2323-4 du Code du travail. Mais les élus doivent agir le plus en amont possible pour que le juge se soit prononcé avant l'expiration du délai de consultation comme l'exige, de manière irréaliste, la Cour de cassation (Cass. soc. 21 sept. 2016, n° 15-13363, Société GDF Suez, Dr. ouv. 2016.751, note L. Milet).
En tout état de cause, les informations qui ne figurent pas dans la base de données unique doivent continuer à être communiqués périodiquement aux élus sous leur forme habituelle.

* Obligation de discrétion
Les membres du comité d'entreprise et représentants syndicaux sont tenus à une obligation légale de discrétion à l'égard de certaines informations (art. L. 2325-5 du C.T.). Il en est de même pour les experts et techniciens qui assistent avec voix consultative aux séances des commissions, et les deux cadres qui assistent à la commission économique du CE à l'occasion d'une procédure d'alerte. En outre, les membres du comité d'entreprise, du comité central d'entreprise, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, les délégués syndicaux et, le cas échéant, les délégués du personnel sont tenus à une obligation de discrétion à l'égard des informations contenues dans la base de données économiques et sociales (C. trav. art. L. 2323-7-2).

Informations confidentielles. Selon la loi, l'obligation de discrétion ne concerne que les informations « présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le chef d'entreprise ou son représentant ». Il n'y a pas d'obligation de discrétion si ces deux conditions ne sont pas remplies simultanément, c'est-à-dire si l'employeur ne demande pas officiellement la discrétion ou s'il la demande pour un fait qui n'a rien de confidentiel.
Certaines informations visées par la loi sont présumées confidentielles. Il s'agit de la situation de l'actif réalisable et disponible, de la situation du passif exigible, du compte de résultat prévisionnel, du tableau de financement et du plan de financement prévisionnel (C. trav. art. L. 2323-10 et L. 2323-82).
En dehors de ces cas particuliers, les informations que doit fournir l'employeur au comité n'ont rien de confidentiel, sauf preuve contraire. En effet, elles sont, le plus souvent, publiées dans la presse spécialisée ou non. La discrétion ne peut être imposée au-delà du temps pendant lequel l'information garde son caractère confidentiel.
Si l'indiscrétion est démontrée, l'employeur peut demander des dommages-intérêts à la personne reconnue comme responsable, à condition de prouver l'existence d'un préjudice causé par l'indiscrétion. Mais il n'y a pratiquement pas de jurisprudence sur cette question depuis que les CE existent car les informations données ne sont pas réellement confidentielles.

PRATIQUE Que faire en cas de défaut d'information ?
Le défaut de communication par l'employeur d'une information ou d'un document dû au comité est passible des peines du délit d'entrave, même si le comité n'a pas demandé ledit document. Par ailleurs, en cas d'obstacle opposé par l'employeur, le comité d'entreprise peut demander au juge statuant en la forme des référés une ordonnance imposant à la direction la remise d'un document sous astreinte journalière (voir aussi ci-après sur la prolongation des délais de consultation). De même, dans les cas où le comité peut recourir à un expert-comptable, celui-ci dispose, en application de l'article L. 2325-35 du Code du travail, d'un droit de communication des documents nécessaires à l'accomplissement de sa mission. Il a donc qualité pour saisir le juge des référés d'une demande de communication de ces pièces (Cass. soc. 26 mars 2014, no 12-26964).
En outre, il y a trouble manifestement illicite si le président du conseil d'administration refuse de convoquer le conseil d'administration à la demande des administrateurs salariés ou refuse de leur remettre un document (Cass. com. 29 janv. 2008, n° 06-20311).

 

III – Consultations du comité d'entreprise

Le droit d'être informé et consulté constamment équivaut pour le CE à un véritable pouvoir de contrôle de la marche de l'entreprise. Ce contrôle s'exerce tant dans l'intérêt du personnel, dont le comité a pour objet d'assurer l'expression collective (art. L. 2323-1 du C.T.), que dans l'intérêt de l'entreprise elle-même dont la survie est une garantie de l'emploi.

* Informer n'est pas consulter
La loi distingue information et consultation. Pour désigner l'obligation de consultation du chef d'entreprise, elle utilise fréquemment le verbe consulter seul ou indique que le comité d'entreprise est obligatoirement informé et consulté. On peut informer sans consulter mais on ne peut pas consulter sans informer. Quand les deux verbes sont accolés, la consultation est donc toujours obligatoire.
Si la loi requiert une consultation du comité, celle-ci ne peut pas être confondue avec une simple information, sous peine de délit d'entrave (Cass. crim. 6 déc. 1994, n° 93-42473). La consultation suppose une certaine procédure, un certain formalisme, avec un délai de réflexion, une étude et, le plus souvent, un avis écrit donnant lieu à un vote.
Même lorsque la loi ne prévoit qu'une information, le comité d'entreprise a divers moyens de transformer cette information en une consultation. Par exemple, il peut voter une résolution à laquelle l'employeur devra donner une réponse motivée. En effet l'article L. 2323-3 du Code du travail indique que « dans l'exercice de ses attributions consultatives […], le comité d'entreprise émet des avis et voeux» et que l'employeur « rend compte en la motivant de la suite donnée à ces avis et voeux ». Toute information peut donc être suivie d'un voeu, si le comité le décide. Et comme l'employeur doit fournir une réponse motivée, les éléments de la consultation sont réunis en fait, avec les sanctions y afférentes.

* Limite des attributions consultatives
Dans le domaine économique et professionnel, le CE n'a que des attributions consultatives. L'employeur doit obligatoirement le consulter, mais ensuite, il est libre de prendre sa décision, à condition de respecter la loi.

Droits de veto particuliers du comitéDans certains cas particuliers, le comité d'entreprise a un véritable droit de veto : l'employeur ne peut pas prendre certaines décisions si le comité s'y oppose. Mais, il s'agit de cas de faible importance.
Il en est ainsi, notamment :

Absence de droit d'opposition suspensif général. Dans un siècle marqué par une économie mondialisée et une rapidité parfois fulgurante des décisions affectant l'emploi et les conditions de travail de milliers de salariés, la simple consultation pour avis du comité revêt un caractère anachronique. La proclamation constitutionnelle selon laquelle tout travailleur « participe », par l'intermédiaire de ses délégués, à « la gestion » des entreprises restera à l'état de principe tant qu'un véritable droit de veto, n'aura pas été octroyé aux comités d'entreprise. L'opposition du comité devrait entraîner la nullité civile et commerciale de certains actes graves accomplis contre le gré du comité, sous réserve qu'une voie de recours soit ouverte à l'employeur.
La loi du 17 janvier 2002 avait ouvert, sous certaines conditions, un droit d'opposition suspensif au comité d'entreprise. L'exercice de ce droit d'opposition impliquait le recours à un médiateur et permettait de suspendre l'application d'un projet économique de l'employeur pendant un mois maximum. Cette disposition a été suspendue par la loi du 3 janvier 2003 puis abrogée par la loi du 18 janvier 2005. Un véritable droit de veto qui contraindrait l'employeur à s'adresser au juge des référés pour faire lever l'opposition du comité en apportant la preuve de la viabilité de son projet, reste à conquérir.

* Quel comité consulter ?
Dans les entreprises à établissements multiples, les attributions économiques des comités d'établissement et du comité central d'entreprise sont de même nature (mêmes attributions consultatives et mêmes prérogatives) mais leur étendue diffère. Elles sont limitées par les pouvoirs confiés au chef d'établissement par la direction de l'entreprise. En raison de ce critère de répartition des compétences, les attributions respectives varient d'une entreprise à l'autre et d'un établissement à l'autre selon l'étendue de la délégation de pouvoirs confiée au chef d'établissement.
Toute question économique, générale ou locale, qui n'entre pas dans les attributions d'un chef d'établissement relève de la compétence consultative du seul comité central d'entreprise. Inversement toute question entrant dans les attributions d'un chef d'établissement relève en principe de la compétence du comité d'établissement même si elle concerne un aspect de la marche générale de l'entreprise.
C'est dans cet esprit que la jurisprudence a toujours admis que les comités d'établissement devaient être consultés à l'occasion des consultations annuelles récurrentes ou lors de consultations ponctuelles dès lors que des pouvoirs suffisamment important étaient reconnus au chef de l'établissement concerné. Dans le même esprit, il a été reconnu à des comités d'établissement le droit de recourir à un expert-comptable pour examiner les comptes annuels de l'établissement.
Toutefois, la loi du 17 août 2015 a souhaité restreindre les droits des comités d'établissement en décidant que le comité central d'entreprise est seul consulté dans deux cas (art. L. 2327-2 du C.T.) :

Mais cette nouvelle répartition restrictive des compétences ne concerne que les consultations ponctuelles sur un projet (TGI Lyon, réf., 24 oct. 2016, n° 16/09819, SAS Relais FNAC).

* Modalités des consultations

Principe de la consultation préalable. Les décisions et projets de l'employeur sont précédés de la consultation du comité d'entreprise, sauf, en application de l'article L. 2323-25, avant le lancement d'une offre publique d'acquisition (art. L. 2323-2 du C.T.). Ainsi le CE ne doit pas être placé devant le fait accompli. La procédure n'est régulière que si le comité d'entreprise a été consulté et a débattu du projet avant toute mise en oeuvre (Cass. soc. 26 mai 2004, n° 02-17642). Il y a délit d'entrave si l'employeur met en oeuvre un projet avant même que le comité d'entreprise ait pu exprimer son avis (Cass. crim. 29 avr. 1997, no 95-82522).
Pour que le comité puisse donner un avis circonstancié, susceptible d'être pris en considération par l'employeur, il faut certes qu'une discussion utile s'instaure, mais il faut d'abord que la consultation soit préalable à la décision de l'employeur, c'est-à-dire, selon la Cour de cassation, préalable « à la prise et à l'exécution des décisions » (Cass. crim. 10 mai 1988, n° 87-90277).
Pour se dispenser de consulter préalablement le comité d'entreprise, le chef d'entreprise ne peut pas invoquer l'urgence ou le caractère simplement conservatoire de sa décision (Cass. crim. 25 oct. 1988, n° 86-94961) ou alléguer que son projet n'est pas encore définitif (Cass. crim. 6 mai 2008, n° 07-84416).
En tout état de cause, le juge des référés peut ordonner la suspension des effets d'une mesure prise par l'employeur sans consultation préalable dès lors que celle-ci est obligatoire (Cass. soc. 6 mai 2012, n° 10-30815). Le fait que le CE doive désormais rendre ses avis dans un délai contraint ne change rien à ce principe.

Le projet de l'employeur doit rester amendable. Le critère de détermination de la date limite de consultation du comité est, non pas la signature d'un acte, mais le caractère irréversible d'un projet (Cass. soc. 12 nov. 1997, n° 96-12314). Tant qu'un projet n'a fait l'objet d'aucune mise en oeuvre et est amendable, la consultation n'est pas tardive (Cass. soc. 26 mai 2004, n° 02-17642). Dès qu'il est irréversible, la consultation est tardive et constitutive du délit d'entrave.
Par exemple, a été condamné pour délit d'entrave le chef d'entreprise qui, envisageant de céder une partie de son activité, a convoqué le comité d'entreprise pour le 15 mars alors qu'il signait trois jours plus tard, le 18 mars, un protocole d'accord avec la société cessionnaire. Le rapprochement entre ces deux dates montrait que l'opération était déjà acquise définitivement en son principe (Cass. crim. 4 juin 2002, n° 01-83062).

Projets à étape. Si le projet de la direction comporte plusieurs étapes, une information suffisamment détaillée doit être fournie aux représentants du personnel dès l'origine du projet (TGI Nanterre, réf., 16 déc. 2016, n° 16/02964, CE de l'UES Canal plus) puis à chaque étape de son application. L'élaboration du projet comprend une phase préliminaire d'étude qui peut être fort longue. Le comité ne peut pas rester dans l'ignorance des étapes de l'étude.Plusieurs décisions de jurisprudence montrent qu'il doit être sinon associé, du moins informé à plusieurs reprises sur les évolutions du projet. En outre il doit être consulté à chaque étape de l'exécution du projet (Cass. soc. 7 fév. 1996, n° 93-18756 ; Cass. soc. 19 sept. 2006, n° 05-86668).
La consultation du comité doit conduire parfois la direction de l'entreprise à suspendre l'étude du projet ou ses préparatifs d'exécution. Le comité d'entreprise peut aussi, si le projet présenté est modifié pendant le cours de la consultation, demander la suspension de la procédure et l'organisation d'une nouvelle réunion (Cass. soc. 12 juil. 2006, n° 05-13669).

* Avis et voeux du comité
Dans l'exercice de ses attributions consultatives, le comité d'entreprise émet des avis et voeux (art. L. 2323-3 du C.T.). En conséquence, l'employeur doit informer ou consulter le comité sur un grand nombre de questions en recueillant son avis officiel après discussion.
Afin d'éviter des prises de position trop hâtives et superficielles, la loi oblige l'employeur à dialoguer sur la base de documents. Elle prévoit cinq étapes dans toute consultation :

Délais de consultation. Sous réserve de délivrer aux élus des informations précises et écrites et de leur laisser un délai d'examen suffisant, c'est un accord collectif entre l'employeur et les syndicats représentatifs qui fixe les délais dans lesquels les avis du comité d'entreprise sont rendus dans le cadre de la plupart des consultations prévues par le Code du travail. En l'absence de délégué syndical, les délais résultent d'un accord conclu entre l'employeur et le comité adopté à la majorité des membres titulaires élus. En l'absence d'accord, ils convient d'appliquer les délais fixés par l'article R. 2323-1-1 du Code du travail. À l'expiration des délais fixés par l'accord ou le Code du travail, « le comité d'entreprise est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif » (C. trav. art. L. 2323-3).
L'article R. 2323-1-1 du Code du travail fixe le délai de droit commun à un mois. Ce délai est porté à deux mois si le comité recourt à un expert. Le délai est porté à trois mois s'il y a consultation d'un CHSCT et à quatre mois en cas de recours à l'instance de coordination des CHSCT.
Depuis le décret du 29 juin 2016, l'article R. 2323-1-1 précité précise que la saisine du CHSCT ou de l'instance de coordination peut être le fait de l'employeur ou du comité d'entreprise, ce qui devrait permettre aux élus du comité d'entreprise de vaincre la résistance d'un employeur qui s'opposerait à cette saisine.
Le terme très général d'expert utilisé par le décret signifie qu'il ne s'agit pas seulement des seuls cas d'expertise prévue par la loi mais aussi du recours unilatéral du comité à un expert libre.

 Consultations concernées. Les consultations visées par les délais contraints visés à l'article L. 2323-3 sont :

Ces délais ne concernent pas les consultations où il existe des délais particuliers et notamment l'information-consultation du CE en cas de grands licenciements économiques (art. L. 1233-30 du C.T.). Ils ne concernent pas non plus les réunions du comité qui ne constituent pas des consultations mais des séances de remise d'informations et de documents avec éventuelles observations du comité, même si ces observations sont formalisées ; c'est le cas par exemple du rapport de l'inspecteur du travail sur un recours abusif aux contrats précaires (Art. L. 2323-59 du C.T.) ou la demande à l'employeur de lui fournir des explications sur l'utilisation non conforme du crédit d'impôt compétitivité-emploi (CICE) (art. L. 2323-56 du C.T.), etc. Il en est de même des procédures spécifiques d'alerte économique ou d'alerte sociale (art. L. 2323-50 et L. 2323-58 du C.T.).
Comme auparavant, certaines consultations sont seulement soumises au régime du délai d'examen suffisant sans être enserrées dans des délais contraints (notamment formation à la sécurité des salariés [art. L. 4143-1 du C.T.] ; contreparties accordées par l'employeur à défaut d'accord lorsque le temps de déplacement professionnel dépasse le temps normal de trajet [art. L. 3121-8 du C.T.] ; mode d’organisation des astreintes et leur compensation à défaut d'accord [art. L. 3121-12 du C.T.] ; demandes d’autorisation auprès de l’autorité administrative de dépassement des durées maximales du travail à défaut d'accord [art. L. 3121-26 du C.T.] ; mise en place du temps partiel dans l'entreprise à défaut d'accord [art. L. 3123-26 du C.T.], etc.).

Contenu de l'accord. L'accord entre l'employeur et le comité d'entreprise peut prévoir des délais plus courts ou plus longs que ceux fixés par le Code du travail.
Si l'accord entend instituer des délais plus courts, il doit en tout état de cause:

Exemple: Si l'accord prévoit un délai de quinze jours pour rendre son avis sur un sujet donné et si l'employeur ne communique l'information nécessaire qu'avec la convocation du comité trois jours avant la réunion, le comité peut exiger de ne rendre son avis que douze jours après. Inversement, en l'absence d'accord, le CE peut attendre jusqu'au dernier jour du délai d'un mois, deux mois ou trois mois pour rendre son avis.
Dans tous les cas de figure, les délais négociés doivent être compatibles avec la dernière phrase du 3e alinéa de l'article L. 2323-3 qui précise que les délais dans lesquels les avis sont désormais rendus « doivent permettre au comité d'entreprise d'exercer utilement sa compétence, en fonction de la nature et de l'importance des questions qui lui sont soumises et, le cas échéant, de l'information et de la consultation du ou des comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ». Ce point d'appui est d'autant plus fort que le droit européen impose un « effet utile » à la consultation des IRP (Directive 2002/14 CE du 11 mars 2002).

Décompte des délais. Tant que l'information n'est pas correctement mise à disposition, le délai ne peut commencer à courir.
Selon l'article R. 2323-1, le délai de consultation du CE commence à courir à compter de la communication par l'employeur :

Prolongation des délais. Le délai initialement fixé par l'accord peut évidemment être prolongé si l'employeur et la majorité du comité en conviennent ainsi. Mais en l'absence de prolongation conventionnelle ou en l'absence d'accord tout court, le délai court sans interruption jusqu'à son terme.
Mais il arrive fréquemment qu'un CE n'ait pas en mains les informations et explications suffisantes pour donner son avis en toute connaissance de cause sur le projet que lui soumet l'employeur. En ce cas, il peut voter une résolution disant « le comité déclare ne pouvoir donner son avis tant qu'il n'aura pas les renseignements suivants… ».
L'employeur peut alors convoquer une autre réunion après avoir fourni les documents demandés. Mais il ne peut pas dire que la consultation est terminée tant que le délai n'est pas écoulé.
Si l'employeur refuse de fournir les éléments suffisants d'information réclamés par les élus, ces derniers peuvent alors saisir le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés, pour qu'il ordonne la communication par l'employeur des éléments manquants, le juge devant statuer dans un délai de huit jours (art. L. 2323-4 du C.T.).
Mais la saisine du juge n'a pas pour effet de prolonger automatiquement le délai, fixé par l'accord ou par le Code du travail, dont dispose le comité pour rendre son avis. Les membres du comité doivent donc demander cette prolongation en indiquant au juge que les éléments communiqués par l'employeur ne permettant pas au comité de rendre son avis. Pour ce faire, ils doivent s'appuyer sur l'art. L. 2323-3 qui exige, d'une part, un délai d'examen suffisant (sous-entendu des informations manquantes dont le juge aura ordonné la communication) et, d'autre part, un effet utile à la consultation du comité. Par exemple, des documents faisant seulement état « d'affirmations générales » et de « tendances non sans aléas quant aux conséquences du projet sur l'emploi » permettent au juge de caractériser une information incomplète (TGI Paris, réf., 9 juin 2015, no 15/54403).
Mais les membres du comité doivent agir suffisamment en amont. En effet, dans deux arrêts rendus le 21 septembre 2016, la chambre sociale de la Cour de cassation a dégagé les principes restrictifs suivants :
1° Si le juge peut décider la prolongation du délai prévu à l’article L. 2323-3 du Code du travail, aucune disposition légale ne l’autorise à accorder un nouveau délai après l’expiration du délai initial (Cass. soc. 21 sept. 2016, n° 15-19003, Comité central d’entreprise de la BDAF, Dr. ouv. 2016.751, note L. Milet) ;
2° même en cas de saisine avant l'expiration du délai initial, le délai de consultation ne doit pas être expiré au moment où le premier juge a statué (Cass. soc. 21 sept. 2016, n° 15-13363, Société GDF Suez, Dr. ouv. 2016 précité).
En intégrant, dans le délai de consultation, le délai de réponse du juge, la Cour de cassation réduit la marge de manœuvre des élus qui peuvent ne pas s'apercevoir immédiatement du caractère incomplet de l'information reçue. Elle peut les priver, en pratique, de l'exercice effectif de la voie de recours de demande de prolongation des délais de consultation.

Expression de l'avisS'il s'estime suffisamment informé, le comité peut donner son avis, favorable ou défavorable, par un vote formel émis à la majorité des membres titulaires présents (Cass. soc. 27 mars 2012, n° 11-80565). Aucun quorum n'est exigé, ce qui confirme qu'il est imprudent de refuser de siéger. Jugé, par exemple, qu'un avis est valable s'il a été donné par un seul membre titulaire du comité à la suite du départ des autres membres (Cass. soc. 30 sept. 2009, n° 07-20525). Cet avis doit être rendu avant l'expiration du délai de consultation. Le président du comité ne peut pas participer à ce vote.
S'il n'a pas rendu son avis à l'expiration du délai de consultation fixé par l'accord ou le Code du travail ou par le jugement ordonnant la prolongation, le CE est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif (art. L. 2323-3 du C.T.).

Suite donnée aux avis et vœux. 
Le chef d'entreprise doit rendre compte, en la motivant, de la suite qu'il entend donner aux avis et voeux du comité.
La loi ne lui fixe pas de délai pour répondre. Elle indique seulement que l'employeur fait connaître lors de la réunion du comité d'entreprise suivant la communication du procès-verbal sa décision motivée sur les propositions qui lui ont été soumises (art. L. 2325-20 du C.T.). Il doit donc dire au comité s'il a tenu compte de son avis, si oui, comment, si non, pourquoi.

* Les consultations annuelles
Aux termes de l'article  L. 2323-6 du Code du travail, le comité d’entreprise est désormais consulté chaque année sur les orientations stratégiques de l’entreprise, la situation économique et financière de l’entreprise et sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l'emploi.

Consultation sur les orientations stratégiquesChaque année, la présentation par l'entreprise de ses orientations stratégiques (OS) et de ses conséquences doit donner lieu à un avis du comité d'entreprise qui peut proposer des orientations alternatives (art. L. 2323-10 du C.T.).

Informations. Comme déjà indiqué, les informations mises à la disposition des élus qui servent de support à la consultation sur les orientations stratégiques sont mises à disposition des membres du comité d'entreprise dans la BDES. Elles sont réparties entre les différentes rubriques de la BDES. Celles-ci sont définies et précisées aux articles R. 2323-1-3 et R. 2323-1-4 du Code du travail et varient selon que l'entreprise comporte au moins 300 ou moins de 300 salariés.
L'article L. 2323-8 prévoit que les informations devant figurer sur la base doivent porter sur les deux années précédentes et l'année en cours et intègrent des perspectives sur les trois années suivantes. En conséquence, l'employeur est tenu de présenter les orientations stratégiques à horizon trois ans, quel que soit le niveau où elles sont définies (entreprise ou groupe).

Contenu de la consultation. L'accord du 11 janvier 2013 avait donné une description assez précise du contenu de la consultation. Cet accord doit d'ailleurs servir de norme d'interprétation en cas de doute sur la portée des dispositions légales. Il souligne à propos de la BDES servant de support à la consultation, qu'elle « doit permettre une présentation pédagogique par l'employeur des options stratégiques possibles et des conséquences anticipées de chaque option en termes d'évolution de l'activité, des métiers impactés, des compétences requises, de l'emploi, du recours à la sous-traitance, à l'intérim, à des contrats temporaires ou à de nouveaux partenariats » (ANI du 11 janv. 2013, art. 12).
Les données figurant dans la BDES ne sont donc pas suffisantes. Elles doivent être accompagnées d'une présentation par l'employeur permettant d'éclairer les élus sur les choix stratégiques de l'entreprise passés et futurs. Il a ainsi été jugé qu'une note d'information très descriptive, dans laquelle une société s'est abstenue d'expliquer des données chiffrées lacunaires et d'exposer de manière précise ses grandes tendances d'évolution sur la période triennale à venir, ne permettait pas au comité de mesurer l'importance et l'impact réel des nouvelles informations qui lui avaient été transmises (Appel Lyon, ch. soc., 8 janv. 2016, SA Keolis Lyon, Dr. ouv. 2016.471, note L. Milet). L'employeur a donc été condamné à compléter les éléments d'information qu'il avait mis à disposition du comité.
La loi du 17 août 2015 a élargi le champ de la consultation à la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et aux orientations de la formation professionnelle.
À notre avis, même s'il est réticent à dévoiler sa stratégie préférentielle, l'employeur doit selon nous a minima présenter un certain nombre d'hypothèses, même si celles-ci sont dépendantes du contexte économique. Ensuite, un débat entre l'employeur et le comité d'entreprise doit s'engager sur les perspectives présentées. À cette occasion, les élus pourront mesurer chaque année les éventuelles différences entre les hypothèses et/ou les perspectives économiques présentées et les résultats réels.
Puis le comité d'entreprise rédige un avis qui commente les options envisagées et formule, le cas échéant, des orientations alternatives. Cet avis est transmis à l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise. Celui-ci doit faire connaître au comité sa réponse argumentée. Enfin, le comité peut à nouveau répliquer à cette réponse.

Assistance d'un expert-comptable. Le comité d'entreprise peut avoir recours à l'expert-comptable de son choix payé par l'employeur. Mais il doit, sauf accord plus favorable avec ce dernier, supporter une partie du coût de l'expertise sur son budget de fonctionnement de 0,2 % à hauteur de 20 %. La « participation » du comité est en tout état de cause plafonnée à un tiers de son budget annuel (art. L. 2323-10 du C.T.).
L'expert-comptable, afin de mener à bien ses investigations, peut avoir accès à des documents et des informations même si ceux-ci portent sur la stratégie du groupe (Appel Lyon, ch. soc., 8 janv. 2016, SA Keolis Lyon, précité). Du fait du caractère contraint et dépendant de la stratégie financière, industrielle et commerciale du groupe auquel elle appartient, une entreprise peut difficilement constituer à elle seule le cadre pertinent d’analyse et d’appréciation des orientations stratégiques de l’ensemble économique à la marche duquel ses propres salariés contribuent. Qui plus est, l'article L. 2325-36 du Code du travail précise bien que « la mission de l'expert-comptable porte sur tous les éléments d'ordre économique, financier ou social nécessaires à la compréhension des comptes et à l'appréciation de la situation de l'entreprise ». La loi s'exprime donc en termes très généraux, de sorte qu'il n'y a pas de limite de nature dans les investigations légales de l'expert-comptable. Quant à l’article L. 2325-37, il précise que l'expert-comptable du comité d'entreprise dispose de pouvoirs d'investigation étendus semblables à ceux reconnus aux commissaires aux comptes afin de répondre à la mission confiée par le comité.
Une ordonnance de référé du 11 décembre 2015 rendue par le tribunal de grande instance de Paris a adopté ce raisonnement en accédant à la demande d'un expert de communication d'un document devant lui permettre de déterminer si la production du site d'une entreprise relèverait d'un axe de développement prioritaire du groupe (TGI Paris 11 déc. 2015, n° 15/60555, SAS Laboratoires Merck Sharp & Dohme Chibret). Et il a également été jugé que même si un document relatif au plan stratégique à trois ans du groupe n'existe pas en tant que tel, il appartient néanmoins à l'employeur afin de satisfaire à son obligation d'information et de communication à l'expert, non pas d'élaborer un tel document, mais d'extraire des bases de données les éléments nécessaires à l'expert pour examiner ce plan (Appel Paris, Pôle 1 – Ch. 8, 15 Juil. 2016, n° 15/24432, SAS Laboratoires Merck Sharp & Dohme Chibret).

Entreprises à établissements multiples. Dans les entreprises à établissements multiples, il n'existe pas de droit propre du comité d'établissement à être consulté sur les orientations stratégiques. Mais la circulaire DGT n° 2014-1 du 18 mars 2014 a précisé que « si les orientations stratégiques envisagées par l'employeur ont des conséquences économiques et sociales sur un des établissements, le comité d'établissement concerné devra être consulté sur les conséquences de cette stratégie pour l'établissement ». Cette interprétation est conforme à la jurisprudence traditionnelle : si une mesure générale à l'entreprise suppose des mesures d'adaptation au niveau d'un ou plusieurs établissements ou si la mise en œuvre de cette mesure implique l'élaboration de dispositions particulières relevant normalement du chef d'établissement, les comités d'établissement doivent être consultés avant l'application ou l'adaptation spécifique à l'établissement de la décision de la direction générale (Cass. crim. 11 févr. 1992, no 90-87500).
Et en tout état de cause, l'avis du comité central d'entreprise sur les orientations stratégiques de l'entreprise, accompagné des documents relatifs à ces orientations doit être transmis par tout moyen aux comités d'établissement (art. L. 2327-2 du C.T.).

Consultation au niveau du groupe. La loi du 17 août 2015 prévoit l'hypothèse d'une consultation sur les orientations stratégiques au niveau du comité de groupe dès lors qu'un accord de groupe le prévoit (art. L. 2323-11 du C.T.). Ce même accord doit définir les modalités de transmission de l’avis du comité de groupe aux comités d’entreprise du groupe ainsi qu'à l’organe chargé de l’administration de l’entreprise dominante du groupe. En tout état de cause, les comités d’entreprise du groupe restent consultés sur les conséquences des orientations stratégiques du groupe.

Consultation sur la situation économique et financière de l'entrepriseJusqu'alors, l'analyse de la situation économique et financière était effectuée par l'expert-comptable du comité d'entreprise à l'occasion de l'examen annuel des comptes de l'entreprise, voir dans certains cas de l'établissement. Cet examen des comptes annuels prend place désormais dans le cadre de la consultation annuelle sur la situation économique et financière de l’entreprise.

Informations. Les informations qui doivent être mise à disposition du comité dans la base de données économiques et sociales en vue de la consultation sur la situation économique et financière de l’entreprise ont été détaillées par un décret du 29 juin 2016. Elles varient selon que l'entreprise comporte moins de 300 salariés ou 300 salariés et plus. Des informations relatives aux documents comptables doivent être mises à disposition des élus selon que l'entreprise a la forme juridique de société commerciale ou non (art. L. 2323-13 du C.T.). Un accord collectif d'entreprise conclu avec un ou des syndicats représentatifs peut définir la liste et le contenu des informations récurrentes ainsi que les modalités de la consultation (art. L. 2323-7 du C.T.). Le même accord peut définir les délais dans lesquels les avis du comité d'entreprise sont rendus.

Contenu de la consultation. La consultation porte à la fois sur des éléments passés comme les comptes annuels de l'entreprise ainsi que sur des éléments plus prospectifs comme les comptes prévisionnels. Ont été adjointes à la consultation, la politique de recherche et de développement technologique de l’entreprise et l’utilisation du crédit d’impôt pour la compétitivité et l'emploi (CICE). A défaut de consultation annuelle sur la recherche et le développement technologique, les aides publiques en la matière sont « suspendues » (art. L. 2323-55 du C.T.).
Dans le cadre de la consultation, le comité d'entreprise peut se faire assister par un expert-comptable entièrement à la charge de l'employeur (art. L. 2325-35 du C.T.). En effet, l'expertise diligentée par le comité dans le cadre de la consultation annuelle sur la situation économique et financière de l'entreprise remplace celle sur l'examen annuel des comptes et celle sur les documents de gestion prévisionnelle qui pouvait avoir lieu deux fois par exercice.
Le comité pouvait jusqu’alors diligenter sur l’année deux autres expertises pour examiner, dans certaines sociétés commerciales (celles mentionnées à l'article L. 232-2 du Code de commerce et les groupements d'intérêt économique), le compte de résultat prévisionnel, le tableau de financement, le bilan annuel et le plan de financement prévisionnel. Ces éléments d’information doivent désormais être mis à disposition des membres du comité dans la BDES, ce qui signifie que l’expertise sur la situation économique et financière de l'entreprise peut porter tant sur les comptes annuels que sur les documents de gestion prévisionnels.
La Cour de cassation avait jugé que le comité d'entreprise tient du Code du travail le droit de procéder à l'examen annuel des comptes pour l'exercice clos, indépendamment de la date de l'examen par l'assemblée générale des actionnaires (Cass. soc. 17 févr. 2004, no 02-11404). Cette jurisprudence conserve sa validité. Toutefois, l'examen des comptes annuels et prévisionnels est désormais contraint par le calendrier de la nouvelle consultation. L'expertise des comptes se trouve en effet désormais enserrée dans un double délai : celui propre à l’expertise (délai de remise du rapport) (voir RPDS 2016, n° 852, p. 119) et celui pour que le comité rende l’avis sur la situation économique. Cela n'était pas le cas auparavant puisque l'expert pouvait intervenir jusqu'à trois fois dans l'exercice, soit en pratique au moment estimé pertinent par le comité. Les élus doivent être attentifs à ce que la consultation ne soit pas trop tardive.

Entreprise à établissements multiples. Comme déjà indiqué, la loi du 17 août 2015 a souhaité restreindre les droits des comités d'établissement en décidant que le comité central d'entreprise est seul consulté dans deux cas (art. L. 2327-2 du C.T.) :

S'appuyant sur ce nouveau texte, certains avocats patronaux contestent le droit des comités d'établissement d'être consultés sur la situation économique et financière de l'établissement et de recourir à un expert. Deux arguments sont généralement avancés :

Mais plusieurs juridictions ont reconnu le droit à des comités d'établissement d'être consultés sur la situation économique et financière de l'établissement car même après la loi du 17 août 2015. En effet, aucune disposition de cette dernière n'a supprimée les prérogatives du comité d’établissement en matière d’information et de consultation récurrentes sur son périmètre d’intervention et notamment le principe général selon lequel le comité d’établissement a les mêmes attributions que le comité d’entreprise, dans la limite des pouvoirs confiés au chef de cet établissement. Elle n'a pas non plus supprimé la possibilité de recourir à un expert-comptable sur ces consultations.
Le tribunal de grande instance de Lyon a pour sa part estimé que la consultation du comité central d'entreprise n'exclut pas celle des comités d'établissement à propos des consultations annuelles générales qui ne portent pas sur un projet et que si un comité d'établissement existe, c'est que la qualité d'établissement distinct de l'établissement a été reconnue  (TGI Lyon, réf., 24 oct. 2016, n° 16/09819, SAS Relais FNAC).
Les tribunaux de grande instance de Rennes et de Rouen ont pour leur part justifié la consultation des comités d'établissement concernés en relevant que les chefs d'établissement disposaient d'un degré d'autonomie suffisant (participation à l'élaboration du budget et des objectifs du magasin ; acteur dans la définition de la stratégie régionale ; direction su magasin dans toutes ses composantes d'exploitation) pour que le comité d'établissement puisse fonctionner en exerçant ses prérogatives économiques (TGI Rennes, réf., 17 nov. 2016, n° 16/00822, SAS Relais Fnac Rennes ; TGI Rouen, réf., 17 nov. 2016, n° 16/00612, SASU Relais Fnac Rouen).
Quant au droit de recourir à un expert-comptable, la jurisprudence antérieure à la loi du 17 août 2015 a toujours considéré que lorsque les pouvoirs du chef d'établissement comportent des attributions économiques et financières entraînant un devoir de consultation du comité d'établissement, ce dernier peut demander l'assistance d'un expert-comptable rémunéré par l'employeur pour l'examen annuel des comptes de l'établissement (TGI Nanterre, réf., 15 janv. 2015, no 15/00093, RPDS 2015, no 840, somm. 037). Et cela quand bien même la comptabilité est établie au niveau de l'entreprise (TGI Bobigny, Ch. 9, 26 déc. 2014, SARL Cabinet Alter – Expertise Comptable, Dr. ouv. 2015, no 804, p. 409, note L. Milet) et même si les comptes spécifiques à l'établissement n'y sont pas différenciés (Cass. soc. 19 nov. 2014, no 13-10415). Un comité d'établissement est donc parfaitement fondé à demander cette expertise qui peut lui permettre d’exercer ses droits en connaissant la situation sociale et économique de l'établissement notamment par rapport aux autres même si le comité central a déjà eu recours à une expertise (Cass. soc. 8 avr. 2014, no 13-10541).
La loi du 17 août 2015 n'a donc pas restreint la compétence des comités d'établissement dans leur faculté de solliciter une mesure d'expertise comptable dans le cadre de la consultation annuelle sur la situation économique et financière nonobstant la centralisation au niveau de l'entreprise des décisions relatives au budget et à la politique sociale. Elle n'a donc pas mis un terme à l'interprétation des textes qui conduisait à reconnaître le droit des comités d'établissement à recourir à une expertise comptable même si les comptes ne sont pas établis au sein de l'établissement.

Consultation sur la politique sociale, les conditions de travail et l'emploi. L'article L. 2323-15 du Code du travail indique que la consultation annuelle sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l'emploi porte sur l’évolution de l'emploi, les qualifications, le programme pluriannuel de formation, les actions de prévention et de formation envisagées par l'employeur, l’apprentissage, les conditions d’accueil en stage, les conditions de travail, les congés et l’aménagement du temps de travail, la durée du travail, l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et les modalités d’exercice du droit d’expression des salariés dans les entreprises où aucun délégué syndical n’a été désigné ou dans lesquelles aucun accord sur le droit d’expression n’a été conclu. Elle porte également, le cas échéant, sur les conséquences pour les salariés d'un accord conclu en vue de la préservation ou du développement de l'emploi (art. L. 2254-2 du C.T.).
La consultation sur la politique sociale, les conditions de travail et l'emploi reprend dans un cadre unique, la plupart des thèmes de consultations récurrentes qui étaient à l'ordre du jour des réunions mensuelles ou bimestrielles du comité en fonction de leur temporalité. La loi permet donc à l'employeur de faire de ces divers thèmes de consultations, autrefois étalées sur l'année, une seule grande consultation.

Moment de la consultation. La loi ne dit pas quand cette consultation doit avoir lieu. Mais les élus doivent veiller à ce que la consultation n'arrive pas trop tard, car certaines matières exigent une mise en œuvre assez précoce l'année considérée. Elle ne doit pas non plus avoir lieu trop tôt sous peine pour les élus de ne pas disposer d'informations suffisamment actualisées. Et pour certains thèmes comme la formation, il est même souhaitable qu'elle ait lieu lors du dernier trimestre.

Informations. Les principales informations prévues par la loi qui doivent être mise à disposition du comité dans la BDES en vue de la consultation sur la politique sociale de l'entreprise sont indiquées ont été détaillées par le décret du 29 juin 2016.
Certaines concernent toutes les entreprises, quel que soit leur effectif ; c'est le cas de celles relatives à la formation professionnelle (voir art. D. 2323-5 et D. 2323-6 du C.T.).Dans les entreprises de moins de 300 salariés, l'employeur met également à disposition les informations prévues à l’article R. 2323-9 du Code du travail. Dans les entreprises d’au moins 300 salariés, il met également à disposition les informations permettant d’analyser la situation comparée des femmes et des hommes dans l’entreprise et son évolution (art. R. 2323-12 du C.T.) ainsi que les informations relatives au bilan social (art. R. 2323-17 du C.T.).
Comme pour la consultation sur la situation économique et financière, un accord collectif d'entreprise conclu avec un ou des syndicats représentatifs, peut définir la liste et le contenu des informations récurrentes ainsi que les modalités de la consultation (art. L. 2323-7 du C.T.). Il peut s'agir du même accord définissant les délais dans lesquels les avis du comité d'entreprise sont rendus ainsi que le nombre de réunions annuelles du comité.
Dans le cadre de cette consultation, le comité d'entreprise peut se faire assister par un expert-comptable entièrement à la charge de l'employeur (art. L. 2325-35 du C.T.).

Concours du CHSCT. Si la matière soumise à consultation du comité d'entreprise dans le cadre de la consultation annuelle sur la politique sociale relève de la compétence du comité d'hygiène et de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), il peut bénéficier du concours de ce dernier. Et le comité d'entreprise peut confier au CHSCT le soin de procéder à des études portant sur des matières de la compétence de ce dernier (art. L. 2323-16 du C.T.). C'est notamment le cas dans tous les domaines susceptibles d'avoir des répercussions sur les conditions de travail et l'organisation de celui-ci, de l'accueil des stagiaires, des modalités d’exercice du droit d’expression des salariés, etc.

Entreprises à établissements multiples. Nous avons déjà souligné les difficultés rencontrées par certains comités d'établissements pour mettre en œuvre au niveau de l'établissement la consultation sur la situation économique et financière et le droit de recourir à un expert. Il convient donc de se reporter à nos développements précédents car les mêmes raisonnements sont valables selon nous pour la consultation du comité d'établissement sur la politique sociale, l'emploi et les conditions de travail et la désignation d'un expert pour cette consultation, dès lors que le chef d'établissement dispose des pouvoirs de gestion financière et sociale suffisants et que la demande d’expertise est relative à la politique sociale au sein de l’établissement.
C'est pourquoi c'est à tort selon nous qu'un tribunal a annulé la désignation d'un expert au niveau d'un établissement dans le cadre de la consultation annuelle sur la politique sociale au motif que l’article L. 2325-35 relatif aux expertises du comité d'entreprise vise le comité d’entreprise et qu’aucune disposition ne prévoit l’assistance d’un expert-comptable au bénéfice d’un comité d’établissement dans le cadre d’une consultation relevant de la compétence du comité central d'entreprise (TGI Montpellier, pôle civil sect. 2, 3 oct. 2016, n° 16/03425, Cie IBM France). Or l'article L. 2323-15 du Code du travail n’a pas modifié les prérogatives consultatives préexistantes du comité d’établissement en matière de politique sociale et il n'a pas prévu une expertise unique pour le comité central et les comités d’établissement. Il n'est par conséquent, selon nous, aucunement interdit aux comités d’établissement de recourir, sur son périmètre, à l’expertise à l’occasion des consultations récurrentes afférentes aux questions sociales relevant des chefs d’établissement, sauf à favoriser une vision centralisatrice en complet décalage avec la réalité dans les entreprises à établissements multiples.

* Les consultations ponctuelles
Les cas de consultation ponctuelle du comité d'entreprise ou d'établissement sont très nombreux. Ils illustrent le principe, exposé plus haut, de la consultation obligatoire du comité avant chaque acte relatif à la marche générale de l'entreprise. Le comité d'entreprise doit être obligatoirement informé et consulté notamment en cas :

Pour une liste alphabétique des principaux actes de l'employeur requérant la consultation du comité, tant dans le domaine de l'organisation économique et juridique de l'entreprise que dans celui de la gestion du personnel de l'entreprise, se reporter à l'ouvrage de M. Cohen et L. Milet, Le droit des comités d'entreprise et des comités de groupe, 13e éd., Lextenso éditions, 2017.

IV – Les experts du comité d'entreprise

La loi prévoit quatre sortes d'experts du comité d'entreprise, mais de trop nombreux comités négligent de les utiliser ou n'osent pas y avoir recours en raison des pressions (illicites) de l'employeur.

* Expert-comptable
Le comité d'entreprise peut se faire assister d'un expert-comptable ou d'un cabinet d'expertise comptable, librement choisi par lui et dans certains cas rémunéré par l'employeur.
La mission de cet expert porte sur tous les éléments d'ordre économique, financier ou social, nécessaires à l'intelligence des comptes et à l'appréciation de la situation de l'entreprise.

Objet des missions. L'expert-comptable choisi par le comité, peut notamment assister le comité, aux frais de l'employeur, dans les cas suivants (art. L. 2325-35 du C.T.) :

Le comité peut également mandater un expert-comptable afin qu'il apporte toute analyse utile aux organisations syndicales pour préparer la négociation d'un accord d'entreprise :

Pouvoirs d'investigation. L'expert-comptable a libre accès aux locaux où se trouvent les documents qu'il doit consulter. Pour opérer toute vérification ou tout contrôle qui entre dans l'exercice de ses missions, il peut se faire communiquer toutes les pièces qu'il estime utiles, sans restriction et à toute époque de l'année, et il peut se faire assister ou représenter par un collaborateur de son cabinet. Il a accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes (art. L. 2325-37 du C.T.). Le ou les collaborateurs ne sont pas tenus d'avoir le diplôme d'expertise comptable, dès lors que leur travail est supervisé par un expert-comptable. Lorsqu'il est saisi dans le cadre d'une opération de concentration ou d'une opération de recherche de repreneurs, l'expert a accès aux documents de toutes les sociétés intéressées par l'opération (art. L. 2325-37 du C.T.). En cas de désaccord sur la mission ou les honoraires de l'expert, le président du tribunal de grande instance est compétent.
Délai de l'expertise. L'expert-comptable doit remettre son rapport dans un délai raisonnable fixé par un accord entre l'employeur et le comité d'entreprise (art. L. 2325-42-1 du C.T.). Un décret du 27 décembre 2013 a fixé les délais applicables à défaut d'accord mais ils ne concernent que certaines expertises. Ainsi, le rapport de l'expert doit être remis au comité :

Pour les autres expertises, le délai imparti à l'expert n'est pas réglementé. Mais tous les rapports d'expertise doivent être remis au comité avant l'expiration du délai prévu pour rendre son avis. Il en va ainsi notamment si une autre institution a diligenté une expertise (par exemple le CHSCT) sur un thème relevant de la compétence consultative du comité d'entreprise.
Le même accord doit déterminer le délai dans lequel l'expert peut demander à l'employeur toutes les informations qu'il juge nécessaires à la réalisation de sa mission et le délai de réponse de l'employeur à cette demande.
À défaut d'accord, la loi prévoit que l'expert concerné doit demander à l'employeur, au plus tard dans les trois jours de sa désignation, toutes les informations qu'il juge nécessaires à la réalisation de sa mission. Celui-ci doit répondre à la demande de l'expert dans un délai de cinq jours (art. R. 2325-6-1, R. 2325-6-2 du C.T.).Si l'employeur laisse passer son délai de réponse, il appartient à l'expert de saisir le juge du TGI en référé qui ordonnera la remise des pièces manquantes sous astreinte (Cass. soc. 26 mars 2014, n° 12-26964 ; Cass. soc. 17 fév. 2004, n° 02-11404).  Si l'expert peut exiger du juge des documents manquants, il ne peut pas solliciter du juge ni une prolongation du délai d'expertise ni une prolongation du délai de consultation.
Mais les élus du comité le peuvent. Ils devront donc se joindre à l'action de l'expert en demandant au juge de prolonger le délai pour rendre leur avis au motif qu'ils rencontrent avec leur expert des difficultés particulières d'accès aux informations nécessaires à la formulation de l'avis motivé du comité. En effet, comme indiqué plus haut, la seule saisine du juge n'a pas pour effet de prolonger le délai (art. L. 2323-4 du C.T.).
Remarque : En cas de grands licenciements collectifs (voir encadré ci-après), la loi prévoit des dispositions particulières en cas de difficultés liées à l'expertise. Si l'expert doit réclamer des éléments d'information manquants relatifs à la procédure en cours, il doit s'adresser à l'autorité administrative (voir sur ce point fiche 4.3.3).

* Expert technique
Dans les établissements de 300 salariés et plus, le comité peut avoir recours à un expert technique, rémunéré par l'employeur, en cas d'introduction importante de nouvelles technologies, lorsqu'elles sont susceptibles d'avoir des conséquences sur l'emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail du personnel ou de la mise en oeuvre de mutations technologiques
Le nom de l'expert et l'étendue de sa mission doivent faire l'objet d'un accord entre l'employeur et la majorité des membres titulaires du comité. En cas de désaccord, c'est le président du tribunal de grande instance qui tranche (art. L. 2325-38 du C.T.).
L'expert doit remettre son rapport dans les vingt et un jours à compter de sa désignation (art. R. 2325-6-3 du C.T.).
À défaut d'accord, la loi prévoit que l'expert concerné doit demander à l'employeur, au plus tard dans les trois jours de sa désignation, toutes les informations qu'il juge nécessaires à la réalisation de sa mission. Celui-ci doit répondre à la demande de l'expert dans un délai de cinq jours (art. R. 2325-6-3 du C.T.).
* Experts libres
Des experts divers (experts-comptables, économistes, syndicalistes, juristes, etc.) Peuvent être choisis librement et rémunérés par le comité (sur son budget de fonctionnement) pour la préparation de ses travaux. Le comité peut aussi s'abonner à des prestations d'expertises auprès d'un cabinet ou d'un institut spécialisé.
* Expertise judiciaire
Le comité d'entreprise peut demander au tribunal de commerce une expertise judiciaire sur une ou plusieurs opérations de gestion, en particulier si une opération des dirigeants de la société lui apparaît obscure ou préjudiciable à la société. Si le tribunal accède à la demande, le rapport de l'expert désigné est notamment adressé au comité d'entreprise (C. comm. art. L. 225-231).

Licenciements économiques
En cas de « petits » licenciements économiques (licenciement individuel ou licenciement collectif de 2 à 9 salariés sur une même période de trente jours), les formalités à respecter diffèrent selon que l'entreprise est dotée ou non d'institutions représentatives du personnel.
En cas de « grands » licenciements économiques (licenciement collectif de 10 salariés et plus sur une même période de trente jours) dans une entreprise de moins de 50 salariés, l'employeur n'est pas soumis à l'obligation d'élaborer un PSE. Mais il doit néanmoins informer, réunir et consulter les représentants du personnel s'ils existent (DP ou CE).
Dans les entreprises d'au moins 50 salariés en cas de licenciement collectif de 10 salariés et plus sur une même période de trente jours, la procédure de licenciement et le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) sont fixés :

Dans ce cas, le comité d'entreprise tient au moins deux réunions espacées d'au minimum quinze jours dans les conditions fixées par l'article L. 1233-30 du Code du travail. Il convient de se reporter sur ce point :
– au numéro spécial « Licenciements économiques » de la Revue pratique de droit social (RPDS), n° 821-822, septembre-octobre 2013.

– à la fiche 4.3.3 du présent guide

V – Droit d'alerte interne

Selon le Code du travail, « lorsque le comité d'entreprise a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise, il peut demander à l'employeur de lui fournir des explications. Cette demande est inscrite de droit à l'ordre du jour de la prochaine séance du comité d'entreprise » (art. L. 2323-50 du C.T.). Le droit d'alerte du CE n'est pas subordonné à la preuve de l'existence de difficultés économiques avérées. Il suffit que le comité estime que le fait est « préoccupant ». Par exemple, ce peut être des craintes pour l'emploi en raison d'une restructuration même si les résultats financiers de l'entreprise sont excellents.
L'employeur ne peut pas refuser de répondre au comité. Ses réponses aux questions du comité ne doivent pas être contradictoires, insuffisantes ou incohérentes (Cass. soc. 18 janv. 2011, n° 10-30126). Après avoir entendu les explications de l'employeur, le comité d'entreprise peut « s'il n'a pu obtenir une réponse suffisante ou si celle-ci confirme le caractère préoccupant de la situation » établir un rapport.
En cas de désaccord, le comité procède à un vote auquel l'employeur ne peut pas participer. Si la majorité des membres estime que la réponse de l'employeur est insuffisante, le comité peut poursuivre la procédure d'alerte.
* Rapport du comité
Pour établir son rapport, le comité (ou la commission économique spéciale dans les entreprises d'au moins mille salariés) peut notamment se faire assister, une fois par exercice, de l'expert-comptable du comité, convoquer le commissaire aux comptes et s'adjoindre, avec voix consultative, deux salariés de l'entreprise, choisis en dehors du comité, pour leurs compétences. Ces salariés disposent chacun de cinq heures payées par l'employeur pour l'établissement du rapport.
Au vu de ce rapport, le comité d'entreprise peut décider de saisir les organes dirigeants de l'entreprise. Ces instances sont tenues de lui donner une réponse motivée. Le conseil d'administration ou de surveillance doit délibérer obligatoirement sur le rapport transmis par le comité, dès la séance qui suit cette transmission. Le CE examine sa réponse en présence de l'expert-comptable et décide des suites à lui donner.

* Établissements distincts
Bien que, en matière économique, le comité d'établissement ait les mêmes attributions que le comité d'entreprise dans la limite des pouvoirs confiés aux chefs de ces établissements (art. L. 2327-15 du C.T.), la Cour de cassation lui refuse la possibilité d'exercer le droit d'alerte pour le seul motif que la loi parle de la « situation économique de l'entreprise » même si le projet de la direction le concerne (Cass. soc. 1er mars 2005, n° 03-20429).

IV – Droit d'alerte sociale

Si les éléments chiffrés fournis par l'employeur dans la BDES permettent au comité de constater un accroissement important du nombre des CDD et des intérims ou s'il constate une utilisation abusive des emplois précaires, il peut déclencher une procédure d'alerte à l'intention de la direction de l'entreprise.

* Accroissement important des emplois précaires
Lorsque le nombre des salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et le nombre de salariés temporaires connaît un accroissement important par rapport à la situation existant lors de la dernière réunion du comité ayant abordé ce sujet, l’examen de cette question est inscrit de plein droit à l'ordre du jour de la prochaine réunion ordinaire du comité si la majorité des membres du comité le demande (art. L. 2323-58 du C.T.)
L'alerte sur les contrats précaires peut aussi être déclenchée sans ordre du jour préalable, sur simple demande présentée verbalement ou par écrit par la majorité des membres du comité, à n'importe quelle séance du comité.
Lors de cette réunion ordinaire, l'employeur communique au comité d'entreprise le nombre de salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et de salariés temporaires, les motifs l'ayant amené à y recourir ainsi que le nombre des journées de travail accomplies par les intéressés depuis la dernière communication faite à ce sujet.

* Utilisation abusive des emplois précaires
Lorsque le comité d'entreprise a connaissance de faits susceptibles de caractériser un recours abusif aux contrats de travail à durée déterminée, aux contrats conclus avec une entreprise de portage salarial et au travail temporaire, ou lorsqu'il constate un accroissement important du nombre de salariés titulaires de contrats de travail à durée déterminée et de contrats de mission, il peut saisir l'inspecteur du travail (art. L. 2323-59 du C.T.).
L'inspecteur du travail adresse à l'employeur le rapport de ses constatations. L'employeur communique ce rapport au comité d'entreprise en même temps que sa réponse motivée aux constatations de l'inspecteur du travail. Dans sa réponse, l'employeur précise, en tant que de besoin, les moyens qu'il met en œuvre dans le cadre d'un plan de résorption de la précarité destiné à limiter le recours à ces formes de contrats de travail.
À défaut de comité d’entreprise, les délégués du personnel peuvent exercer les attributions conférées au comité d’entreprise.