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8.4.1 Mise en place du comité d’entreprise

I – Quelles entreprises doivent mettre en place un comité d'entreprise ?

* Entreprises assujetties

La législation sur les comités d'entreprise est applicable aux employeurs de droit privé ainsi qu'à leurs salariés. Elle est également applicable :

  • Aux établissements publics à caractère industriel et commercial ;
  • aux établissements publics à caractère administratif lorsqu'ils emploient du personnel dans les conditions du droit privé ( L. 2321-1 du C.T.).

La jurisprudence a précisé que sont également soumis à la loi sur les comités d'entreprise :

La législation française sur les comités d'entreprise doit être appliquée par toute personne physique ou morale comprise dans son champ d'application et exerçant en France les responsabilités de l'employeur, quelle que soit la nationalité des salariés occupés dans les établissements assujettis (Cons. Et. 29 juin 1973, n° 77982 ; Cass. ch. mixte 28 fév. 1986, n° 85-60026). Même si l'entreprise a son siège social à l'étranger elle ne peut échapper à l'application de cette législation (Cass. soc. 14 janv. 2004, n° 02-60119).Peu importe également que le chef d'entreprise soit étranger et soit domicilié à l'étranger dès lors que l'entreprise est située en France (Cass. crim. 25 avril 1989, n° 87-80721).

* Seuil pour constituer un comité

Les entreprises sont tenues de constituer un comité d'entreprise (ou des comités d'établissement) si elles emploient au moins 50 salariés. Ce seuil peut être abaissé par convention ou accord collectif de travail (art. L. 2322-1 à L. 2322-3 du C.T.).
Lorsque l'entreprise comprend plusieurs établissements, les salariés de ceux occupant moins de 50 salariés doivent être rattachés électoralement à un autre établissement de l'entreprise, dès lors que celle-ci occupe au total au moins 50 salariés. L'effectif d'au moins 50 salariés doit avoir été atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes. La constitution d'un comité d'entreprise, lorsqu'elle est légalement obligatoire, ne peut pas être remplacée par une autre institution, même en cas d'accord collectif, quel que soit le nom donné à cette institution (« conseil d'entreprise », etc.). Ce « court-circuit » est constitutif du délit d'entrave à l'encontre du chef d'établissement et des complices éventuels (Cass. crim. 10 mars 1970, n° 69-90632). Sur le plan judiciaire, elle peut entraîner la nullité des actes accomplis par l'institution créée sous l'apparence d'un comité d'entreprise ainsi que l'indemnisation du préjudice causé.

II – Salariés pris en compte

* Principe général

Pour le calcul des seuils d'effectifs, les salariés sont :

  • pris en compte intégralement dans les cas suivants : contrats à durée indéterminée, travailleurs à domicile et handicapés employés dans des entreprises, des ateliers protégés ou des centres de distribution du travail à domicile ;
  • pris en compte au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents dans les cas suivants : contrats à durée déterminée, travailleurs mis à disposition, travailleurs temporaires (ces salariés sont exclus s'ils remplacent un salarié absent ou en suspension de contrat), travailleurs intermittents ;
  • exclus du décompte dans les cas suivants : apprentis, titulaires d'un contrat de professionnalisation, d'un contrat unique d'insertion, contrat d'accompagnement dans l'emploi, contrat d'insertion dans la vie sociale et contrat initiative emploi (pendant deux ans).

Par exemple, en cas de calcul au prorata, si dix salariés travaillent 10 heures par semaine et dix autres 18 heures par semaine, on totalise 280 heures qu'il faut diviser par 35 heures (horaire légal hebdomadaire) afin d'obtenir l'effectif pris en compte, soit, par exemple, 280 ÷ 35 heures = 8 unités s'ajoutant aux salariés travaillant à temps complet.

* Salariés mis à disposition

Les salariés mis à disposition par une autre entreprise sont comptés dans les effectifs de l'entreprise qui les emploie, dans les conditions « classiques ». Par contre, ils sont aussi décomptés dans les effectifs de l'entreprise extérieure, à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents, dès lors que deux conditions sont remplies :

  • être présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice ;
  • y travailler depuis au moins un an.

Si les salariés mis à disposition ont choisi d'exercer leur droit de vote dans leur entreprise d'origine n'exclut pas leur prise en compte dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice (Cass. soc. 19 janv. 2011, n° 10-60296).

Pour en savoir plus, voir Electorat et éligibilité 

III – Carence de candidature

En cas de carence de candidatures, l'employeur doit établir un procès-verbal de carence à remettre à l'inspecteur du travail (art. L. 2324-8 du C.T.). Si la carence est ainsi constatée et s'il existe des délégués du personnel dans l'entreprise, ceux-ci exercent collectivement les attributions économiques du CE dans les conditions fixées par la loi, et l'employeur doit, par suite, leur verser la subvention de fonctionnement de 0,2 % qu'il gère « conjointement » avec eux (art. L. 2313-13 du C.T.). Le procès-verbal de carence n'est valable qu'une fois. L'employeur doit renouveler tous les quatre ans l'affichage en vue des élections et dresser à nouveau un procès-verbal de carence en l'absence de candidature. Le procès-verbal ne dispense pas l'employeur de répondre sans délai à toute demande d'élections. Le défaut d'établissement et d'affichage d'un procèsverbal de carence est expressément puni des peines du délit d'entrave (art. L. 2328-1 du C.T. se référant aux articles L. 2324-3 et suiv).

 

IV – Unité économique et sociale

La mise en place d'un comité d'entreprise est obligatoire lorsqu'une unité économique et sociale (UES) regroupant au moins 50 salariés de plusieurs sociétés juridiquement distinctes est régulièrement reconnue (C. trav. art. L. 2322-4).L'utilisation de cette notion est particulièrement utile lorsqu'une société se scinde en deux ou plusieurs sociétés, tout en poursuivant les mêmes activités. Le comité commun permet de contrôler la marche de ces sociétés avec un expert-comptable.

Sur cette notion, voir L’unité économique et sociale 

A NOTER Durée du mandat des élus La durée du mandat des membres du comité d'entreprise, des comités d'établissement et du comité central d'entreprise est de quatre ans. Toutefois, un accord de branche, un accord de groupe ou un accord d'entreprise, selon le cas, peut fixer la durée du mandat entre deux et quatre ans. Cet accord n'a pas à être unanime.

 

V – Composition du comité

 * Titulaires et suppléants

 Le comité d'entreprise comprend : le chef d'entreprise ou son représentant, qui préside de droit le comité, et une délégation du personnel comportant un nombre égal d'élus titulaires et suppléants fixé comme indiqué au tableau ci-après (art. R. 2324-1 et R. 2314-3 du C.T.).
Ce nombre s'entend tous collèges électoraux confondus. Il est le même pour un comité d'entreprise et pour un comité d'établissement. Il ne peut pas être augmenté par accord unanime entre le chef d'entreprise et les organisations syndicales représentatives de l'entreprise.
Dans les entreprises de plus de 500 salariés, les ingénieurs, les chefs de service et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés ont au moins un délégué titulaire au sein du second collège, élu dans les mêmes conditions. En outre, dans les entreprises, quel que soit leur effectif, dont le nombre des ingénieurs, chefs de service et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés sur le plan de la classification est au moins égal à 25 au moment de la constitution ou du renouvellement du comité, ces catégories constituent un troisième collège (art. L. 2324-11 du C.T.).
Le nombre légal des sièges ne peut être diminué par accord. Mais, un comité peut fonctionner s'il est incomplet, notamment par suite de carence de candidatures.Des élections partielles doivent être organisées conformément à l'article L. 2324-10 si, avant l'échéance des six mois précédant l'élection du comité, un collège électoral n'est plus représenté ou si le nombre des membres titulaires de la délégation du personnel se réduit de moitié ou plus.

* Représentants syndicaux au comité

 Le législateur a voulu que la voix des syndicats soit entendue au comité. Les représentants syndicaux sont à la fois des porte-parole de leur organisation et des défenseurs des intérêts des salariés représentés par leur syndicat.Dans les entreprises de 300 salariés et plus, chaque organisation syndicale représentative dans l'entreprise ou l'établissement peut désigner un représentant syndical au comité d'entreprise (art. L. 2324-2 du C.T.).
Dans les entreprises de moins de 300 salariés et dans les établissements appartenant à ces entreprises, le délégué syndical est, de droit, représentant syndical au comité d'entreprise ou d'établissement. Il y a donc cumul des fonctions pour un même travailleur. Les entreprises de 300 salariés et plus, même si elles possèdent des établissements de moins de 300 salariés, ne sont pas concernées par ce cumul obligatoire.
La désignation se fait par lettre recommandée (ou remise contre récépissé) à l'employeur. Cette formalité est prévue pour faciliter la preuve. L'absence de lettre recommandée ne rend pas nulle la désignation si celle-ci n'est pas contestée et si l'employeur en a eu connaissance.
Le représentant syndical assiste aux séances du comité avec voix consultative. Il est obligatoirement choisi parmi les membres du personnel de l'entreprise et doit remplir les conditions d'éligibilité au comité d'entreprise. Un accord collectif peut augmenter le nombre des représentants syndicaux. La loi ne limite pas la durée du mandat du représentant syndical au CE. La Cour de cassation a toutefois posé le principe que le mandat du représentant syndical prend fin lors du renouvellement des membres du CE (Cass. soc. 10 mars 2010, n° 09-60347).
En attendant les élections, le syndicat peut changer de représentant à tout moment.

VI – Suppression du comité

Si l'effectif d'un établissement diminue mais reste supérieur à 50 salariés, il n'y a pas lieu de supprimer le comité d'entreprise ou d'établissement, même en cas d'accord. En revanche, si le seuil d'une tranche d'effectifs est franchi, il y a lieu de diminuer le nombre des représentants du personnel au comité.
Depuis la loi du 17 août 2015, si l'effectif de cinquante salariés n'a pas été atteint pendant vingt-quatre mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédant la date du renouvellement du comité d'entreprise, l'employeur peut supprimer le comité d'entreprise (Art. L. 2322-7 du C.T.), sauf accord plus favorable.
Bien que le texte de l'article L. 2322-7 utilise le terme « supprimé », celui-ci est impropre car la suppression immédiate du comité est impossible avant la date du renouvellement. L'employeur peut seulement décider de ne pas renouveler le comité. Et cela même s'il constate que la condition d'effectif n'est plus remplie avant la date prévue pour le renouvellement. Sinon, cela reviendrait à remettre en cause les mandats des élus avant leur terme et donc le choix des électeurs. Le comité subsiste donc, à notre avis, avec la même composition jusqu'à l'expiration du mandat de ses membres et il conserve toutes ses attributions.

Exemple : le comité doit être renouvelé le 2 janvier 2018 ; il a été élu pour trois ans le 2 janvier 2015 ; en février 2017, il a été constaté que sur une période de trois ans précédant la date du renouvellement, soit entre le 2 janvier 2015 et le 2 janvier 2018, l'effectif est resté en dessous de 50 salariés depuis février 2015, soit depuis 24 mois ; la condition d'effectif n'étant plus remplie, l'employeur pourra supprimer le comité en janvier 2018 et non immédiatement en mars 2017.

 

VII – Délégation unique du personnel

 Dans les entreprises dont l'effectif global est inférieur à 300 salariés, l'employeur peut décider que les délégués du personnel constituent la délégation du personnel au comité d’entreprise et au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Il prend cette décision après avoir consulté les délégués du personnel et, s’ils existent, le comité d’entreprise et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (art. L. 2326-1 du C.T.).
Les sociétés juridiquement distinctes qui se sont vu reconnaître la qualité d’unité économique et sociale (UES) et qui sont assujetties à l’obligation de mettre en place soit des comités d’établissement soit un comité d’entreprise, peuvent constituer une délégation unique du personnel. Il s’agit des UES qui emploient au total moins de trois cents salariés.
Le nombre d’élus titulaires est alors fixé comme indiqué au tableau ci-après, selon que l'employeur décide ou non de fusionner les représentations. Le nombre d'élus peut être augmenté par un accord conclu entre l'employeur et les syndicats devant être invités à la négociation du protocole préélectoral pour les élections des délégués du personnel et du comité d'entreprise (art. L. 2326-2-1 du C.T.). Les règles électorales à appliquer pour cette délégation unique sont celles qui régissent les comités d’entreprise et non celles relatives aux délégués du personnel (art. L. 2326-2 du C.T.). Il en résulte que la création d'un troisième collège cadre est possible.

* Mise en place

La faculté de mettre en place une délégation unique est ouverte lors de la constitution de l’une des trois institutions (DP, CE, CHSCT) ou lors du renouvellement de l’une d’entre-elles. La durée du mandat des délégués du personnel, des membres du comité d’entreprise et du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail peut alors être prorogée ou réduite dans la limite de deux années, de manière à ce que leur échéance coïncide avec la date de mise en place de la délégation unique.

Exemples :

  1. Si le renouvellement du CE et des délégués du personnel doit avoir lieu le 15 juin 2017 et le renouvellement du CHSCT le 15 décembre 2017, la DUP peut être mise en place dès le 15 juin 2017. Les mandats des membres du CHSCT sont réduits en conséquence. De même, si le renouvellement du CHSCT doit avoir lieu le 15 juin 2017 et le renouvellement du comité d'entreprise et des délégués du personnel le 1er décembre 2017, c'est alors les mandats des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise qui sont réduits.
  2. Le renouvellement du comité et des délégués du personnel n'est prévu que le 1er juillet 2020 et le renouvellement du CHSCT le 1er février 2018. L'employeur ne peut pas réduire le mandat des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise car cela excède la limite des deux ans autorisée par la loi ; la prorogation du mandat des membres du CHSCT est également impossible car elle excéderait le délai de deux ans ; l'employeur doit donc procéder au renouvellement du CHSCT dont le mandat des membres s'achèvera au moment de la mise en place de la DUP le 1er juillet 2020 puisque désormais l'article L. 4613-1 précise que le mandat des membres de la délégation du personnel au CHSCT prend fin en même temps que celui des membres élus du comité d'entreprise les ayant désignés.

 

Pour les entreprises ayant mis en place une délégation unique DP-CE avant le 19 août 2015, date d'entrée en vigueur de la loi du 17 août 2015 relative au dialogue social, l'employeur peut décider de ne pas y inclure le CHSCT et de maintenir la délégation unique du personnel exerçant les seules attributions des délégués du personnel et du comité d’entreprise. Il doit cependant recueillir l'avis des membres de la DUP existante sur ce maintien qui est limité à deux cycles électoraux suivant le mandat en cours (Loi du 17 août 2015, JO du 18, art. 8-V). Par exemple, s'il reste un an de mandat à une délégation unique DP-CE élue pour quatre ans, celle-ci peut être maintenue encore pour deux cycles de quatre ans, soit au total neuf ans (1+ 4 + 4). Au terme de cette période, si l'employeur décide de maintenir une DUP après avis de ses membres et des membres du CHSCT, il devra y inclure le CHSCT. S'il décide de ne pas maintenir la DUP, il devra organiser sans délai les élections des délégués du personnel, du comité d'entreprise, puis du CHSCT.

 

* Entreprises à établissements multiples

L'employeur ne peut décider la fusion des représentations que si l'entreprise entière a moins de 300 salariés. Si l'entreprise a plus de 299 salariés, la délégation unique ne peut pas être imposée, même dans un établissement de moins de 300 salariés.
Lorsque l'employeur met en place une délégation unique du personnel au niveau d’une entreprise de moins de 300 salariés comportant plusieurs établissements, une délégation unique du personnel est mise en place au sein de chaque établissement  à condition que les établissements distincts le soit au sens du comité d’entreprise (art. L. 2326-1 du C.T.).Ce qui veut dire que si une entreprise comprend plusieurs établissements distincts au sens des délégués du personnel mais un seul établissement au sens du comité d'entreprise, une délégation unique du personnel pour toute l'entreprise sera instituée. Et les établissements distincts au sens des délégués du personnel ne peuvent même pas élire de délégués en propre car la jurisprudence s'y oppose (Cass. soc. 14 déc. 1995, n° 94-60578).
Pour que soit mise en place une DUP par établissement, il est nécessaire que l’entreprise comprenne plusieurs établissements au sens du comité d’entreprise (au moins deux). Dans ce cas, un comité central d’entreprise est mis en place.
Les salariés de l'entreprise disséminés dans des petites unités ayant un caractère distinct au sens des délégués du personnel doivent être rattachés aux établissements distincts au sens du comité d'entreprise (50 salariés et plus) afin que les salariés concernés puissent participer aux élections de la DUP. Il est possible également de regrouper les établissements distincts au sens des DP en un ou plusieurs établissements au sens du CE au niveau desquels se constituera la délégation unique.

 

Voir ici le tableau du nombre d’élus en cas de délégation unique du personnel

 

* Suppression de la DUP

 Non-renouvellement À l'échéance des mandats, l'employeur peut décider de ne pas renouveler la DUP, après avoir consulté ses membres. Il doit alors procéder aux élections des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise ainsi qu'à la désignation des membres du CHSCT dans les conditions de droit commun. Dans ce cas, les mandats des membres de la DUP peuvent être prorogés jusqu'à la mise en place des différentes institutions (Art. L. 2326-7 du C.T.).

Seuil de 300 salariés atteint ou dépassé Lorsque l'effectif de l'entreprise atteint ou dépasse le seuil de trois cents salariés, les membres de la délégation unique du personnel continuent d'exercer leur mandat jusqu'à son terme.

À l'échéance du mandat, deux options se présentent :

  • un accord majoritaire sur la fusion des instances (délégués du personnel, comité d'entreprise et comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail) ou de deux de ces institutions seulement est conclu ; il doit être signé par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des élections de titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel ; l'instance en question exerce alors l'ensemble des attributions des institutions faisant l'objet du regroupement (Art. L. 2391-1 du C.T.) ;
  • il n'y a pas d'accord, ou les négociations échouent, ou la condition de majorité fait défaut ; l'employeur doit organiser sans attendre les élections professionnelles selon le droit commun, en séparant CE, DP et CHSCT, le cas échéant, dans tous les établissements de l'entreprise.

 

Effectif de l'entreprise passant sous le seuil de 50 salariés Si l'effectif de l'entreprise passe sous l'effectif de 50 salariés, l'employeur peut décider de supprimer la délégation unique. En effet, il peut faire application de l'article L. 2322-7 du Code du travail qui autorise désormais le chef d'entreprise à supprimer unilatéralement le comité d'entreprise.
Il faut toutefois que la baisse de l'effectif  en dessous de 50 salariés soit effective pendant 24 mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédant la date du renouvellement.
La période de référence de trois ans est décomptée rétroactivement à partir de la date fixée pour le renouvellement de la DUP. Au cours de cette période de référence, si la condition d'effectif n'est plus remplie (24 mois continus ou non en dessous de 50 salariés), les attributions de la DUP relatives au comité d’entreprise et au CHSCT pourront être supprimées à l'occasion du renouvellement de l'institution. Mais les délégués du personnel pourront continuer à exercer leurs attributions de délégué du personnel à la suite des élections si l'effectif de l'entreprise reste au moins égal à onze salariés (Art. L. 2326-9).

 

Exemple : Le comité doit être renouvelé le 2 janvier 2018 ; il a été élu pour trois ans le 2 janvier 2015 ; en février 2017, il est constaté que, sur la période de trois ans précédant la date du renouvellement, soit entre le 2 janvier 2015 et le 2 janvier 2018, l'effectif est resté en dessous de 50 salariés depuis février 2015, soit depuis 24 mois ; l'employeur pourra supprimer la DUP lors du renouvellement.
Inversement, si sur la même période (2 janvier 2015-2 janvier 2018), le total de 24 mois n'est jamais atteint, la DUP ne peut pas être supprimé. L'employeur est tenu de renouveler la DUP et d'organiser les élections. Et une suppression autoritaire de la DUP par l'employeur avant la date de renouvellement constituerait à notre avis une voie de fait relevant de la compétence du juge des référés.