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8.3.1 Conditions d’existence

Avant de définir les conditions dans lesquelles les délégués du personnel peuvent être mis en place, il faut rappeler que ces représentants du personnel ne sont pas uniquement élus dans des entreprises de droit privé.
En effet, ils peuvent également être mis en place dans :
• les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) ;
• les services publics à caractère administratif qui emploient du personnel dans les conditions du droit privé (C. trav. art. L. 2311-1).
Les élections des délégués du personnel doivent obligatoirement être organisées dès que le seuil d'effectif imposé par la loi est atteint (voir I). Ce seuil est apprécié soit au niveau de l'établissement, soit dans l'unité économique et sociale, soit sur un site (voir II). Dans certaines hypothèses, l'employeur peut décider de la mise en place d'une délégation unique du personnel exerçant les missions de deux institutions représentatives du personnel (voir III).

I – Le seuil d'effectif

Selon l'article L. 2312-1 du Code du travail, les délégués du personnel sont élus dans les établissements de 11 salariés et plus.
Les salariés en contrat à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pleinement pris en compte pour le calcul des effectifs de l'entreprise : chacun d'eux compte pour un dans l'effectif.
En revanche, les salariés sous contrat à durée déterminée, les salariés ayant conclu un contrat de travail intermittent, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure et travaillant dans l'entreprise utilisatrice depuis au moins un an, et les salariés temporaires sont pris en compte en proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents l'élection.
Les salariés à temps partiel sont pris en compte à due proportion de leur temps de présence en entreprise. Cela signifie qu'il faut prendre le nombre de tous les salariés à temps partiel que l'on multiplie par le nombre total des heures de travail indiqué sur leurs contrats. Le chiffre obtenu doit être divisé par la durée légale ou conventionnelle du travail appliquée dans l'entreprise. Le résultat sera l'effectif des salariés à temps partiel (C. trav. art. L. 1111-2).
L'effectif de 11 salariés doit être atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois dernières années précédant le jour du premier tour de scrutin des élections. Il faut donc regarder mois par mois si l'effectif de 11 salariés a été atteint au cours des trois dernières années.
Cette règle ne s'applique pas pour le renouvellement des délégués du personnel : le seuil de 11 salariés devra être atteint au jour du scrutin.
À l'issue du mandat des délégués du personnel, si les effectifs de l'entreprise sont passés en dessous du seuil de 11 salariés pendant au moins douze mois, les élections ne seront pas réorganisées (C. trav. art. L. 2312-3).

II – Le périmètre de représentation

Les périmètres de représentation ont déjà été définis dans le chapitre 1 de la présente partie (« le périmètre de la représentation »). Il ne s'agit donc pas de donner une nouvelle définition mais de préciser le cadre de mise en place spécifique des délégués du personnel dans ces périmètres.

* L'établissement

Le périmètre de représentation de principe du délégué du personnel est l'établissement. Les délégués du personnel doivent être élus dès que le seuil d'effectif imposé par la loi est atteint dans l'établissement unique de l'entreprise ou dans chacun des établissements distincts de cette dernière. En effet, les délégués du personnel doivent être au plus près des salariés pour récolter et présenter leurs réclamations.
Pour être qualifié d'établissement distinct, il suffit qu'au moins 11 salariés soient réunis, pour constituer
une communauté de travail avec des intérêts propres, susceptible de générer des réclamations communes et spécifiques et travaillant sous la direction d'un représentant de l'employeur, même si ce représentant n'a pas le pourvoir de décision suite à ces réclamations (Cass. soc. 29 janvier 2003, n° 01-60628).
La perte de qualité d'établissement distinct entraîne la fin des mandats des délégués du personnel sauf accord contraire entre l'employeur et les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise (C. trav. art. L. 2314-31).
Et selon l'article L. 2312-4 du Code du travail, si un établissement n'emploie que moins de onze salariés, des délégués du personnel peuvent toutefois être institués si une convention ou accord collectif de travail le prévoit.

PRATIQUE
Comment reconnaître l'établissement distinct

La reconnaissance de l'établissement distinct pour l'élection des délégués du personnel se fait par accord dans l'entreprise entre l'employeur et les organisations syndicales. Cette reconnaissance peut se faire dans le protocole d'accord préélectoral.
À défaut d'accord et si au moins une organisation syndicale a répondu à l'invitation à négocier de l'employeur, le caractère d'établissement distinct est reconnu par la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte) du lieu où s'exerce la direction de l'entreprise.
Les conséquences sont les suivantes (C. trav. art. L. 2314-31) :
• si aucune organisation syndicale ne s'est manifestée, c'est l'employeur qui procède seul à la fixation (création ou suppression) des établissements distincts ;
• si des négociations ont eu lieu mais n'ont pas débouché sur un accord (ou si l'accord n'est pas valide parce que la condition de double majorité n'est pas remplie), c'est le Direccte qui est seul compétent pour procéder à la création ou la suppression des établissements distincts ;
• le processus électoral est suspendu jusqu'à la décision administrative. Sa saisine entraîne, le cas échéant, la prorogation des mandats des élus en cours jusqu'à la proclamation des résultats du scrutin.

* L'unité économique et sociale

La réunion d'entreprises au sein d'une unité économique et sociale permet l'élection de délégués du personnel dans cette unité dès que le seuil de 11 salariés est atteint (Cass. soc. 3 mars 1988, n° 87-60008). Sur l'UES, voir L’unité économique et sociale.

* Le site

Dans les établissements de moins de 11 salariés faisant partie d'un site où sont employés 50 salariés et plus, l'autorité administrative peut imposer l'élection de délégués du personnel lorsque des problèmes communs aux entreprises du site le justifient (C. trav. art. L. 2312-5).
Les entreprises doivent constituer une entité qui se situe sur le même secteur géographique ou qui est matériellement isolée. Le site peut résulter de la réunion de boutiques d'un centre commercial, d'une galerie marchande, d'une rue piétonne, d'un chantier, d'un immeuble de bureaux, d'un hall de gare, d'une station touristique, etc.
Les problèmes communs sont souvent liés à des difficultés de transport, aux conditions d'hygiène, aux conditions de sécurité, à la restauration des salariés, aux heures d'ouverture des magasins, etc.
Une organisation syndicale pourra demander à l'autorité administrative l'organisation de ces élections. L'autorité administrative transmettra sa décision à l'autorité qui gère le site ou à tous les employeurs du site. Un protocole d'accord préélectoral devra être conclu entre l'autorité gestionnaire du site ou à défaut, le représentant des employeurs. En l'absence d'accord, l'inspection du travail fixera les modalités de l'élection.
Les missions du délégué de site sont les mêmes que celles du délégué du personnel à la seule différence que ses attributions sont limitées aux problèmes communs aux entreprises du site.

III – Le regroupement des représentants du personnel : la délégation unique du personnel

Créée par la loi du 20 décembre 1993, la délégation unique du personnel peut être mise en place dans les entreprises dont l'effectif est compris entre 50 (seuil d'effectif du comité d'entreprise) et moins de 200 salariés.
Dans ces entreprises, l'employeur peut décider que les délégués du personnel constitueront la délégation unique du personnel (C. trav. art. L. 2326-1).
Il y a alors moins de représentants du personnel dans l'entreprise, puisque la délégation unique du personnel exercera le mandat de deux institutions représentatives du personnel : les délégués du personnel et les représentants élus au comité d'entreprise.
La délégation permet aux employeurs de réduire le coût de la représentation du personnel : les représentants de la délégation disposent d'un crédit mensuel de 20 heures de délégation, sauf circonstances exceptionnelles, soit une situation moins favorable à celle où les deux institutions existent séparément (C. trav. art. L. 2326-3).
Avant de mettre en place la délégation unique du personnel, l'employeur doit consulter les délégués du personnel et, s'il existe, le comité d'entreprise.