À venir
Votre identifiant correspond à l'email que vous avez renseigné lors de l'abonnement. Vous avez besoin d'aide ? Contactez-nous au 01.49.88.68.50 ou par email en cliquant ici.
HAUT
ÉLECTIONS PROFESSIONNELLES

8.2.2 Le protocole d'accord préélectoral

L'ordonnance no 2017-1386 du 22 septembre 2017 prévoit toujours qu'un accord préélectoral doit avoir été négocié avec l'employeur avant chaque élection. Cet accord est très important. Il précise notamment la répartition du personnel et des sièges à pourvoir dans les collèges électoraux, organise le déroulement des élections et en assure ainsi le caractère démocratique. Pour négocier au mieux de leurs intérêts cet accord particulier, les organisations syndicales doivent donc se présenter à la négociation avec une vision claire et précise de leur positionnement dans l'entreprise et une stratégie électorale bien élaborée. Cela est d'autant plus nécessaire que la matière juridique est très technique et que la conclusion d'un tel accord n'est pas sans chausse-trappe, ses conditions de légitimité (unanimité, double majorité, majorité des suffrages) étant différentes selon les thèmes négociés.

I – La négociation d'un protocole électoral

La loi considère que le processus des élections professionnelles doit être élaboré par accord entre l'employeur et les organisations syndicales présentes ou non dans l'entreprise. De nombreux aspects des élections professionnelles doivent ainsi être négociés.

La négociation d'un protocole électoral est une affaire complexe et délicate, dans la mesure où, d'une part les intérêts en présence des différents négociateurs sont souvent divergents et, d'autre part parce que la loi prévoit des conditions de signature différentes selon les thèmes négociés. Pour certains, les accords doivent être conclus selon la règle dite de la « double majorité ». Pour d'autres, la loi exige un accord unanime (notamment lorsqu'il est question de déroger au modèle légal des collèges) et pour d'autres enfin, la règle de droit commun suffit (signature par une ou des organisations syndicales (OS) ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés jusqu'au 30 avril 2018 et 50 % à compter du 1er mai 2018).

Dans ces conditions, il peut être opportun et utile de conclure plusieurs accords préélectoraux et de les signer par condition de majorité. Cette pratique peut permettre de sécuriser l'ensemble conventionnel.
Enfin, dans l'hypothèse où les négociateurs n'arrivent pas à se mettre d'accord sur tel ou tel point, le Direccte ou le juge d'instance peut être saisi pour décider à leur place. Il en va, par exemple ainsi, en cas d'absence d'accord sur la répartition du personnel et des sièges entre les collèges ou sur le nombre d'établissements distincts (bien que ce thème ne soit plus un élément du protocole électoral, il sera souvent négocié en même temps que ce protocole) ou le nombre et la composition des collèges électoraux, ou les modalités d'organisation matérielles des opérations électorales.

Ce n'est qu'en l'absence d'interlocuteur syndical, c'est-à-dire si aucun syndicat ne répond à l'invitation à négocier de l'employeur que ce dernier peut alors déterminer unilatéralement les conditions du déroulement des élections, sans recourir à l'administration du travail. 

* L'invitation à négocier
L'invitation à négocier se fait par tout moyen (affichage, courriel…) pour tout le monde et par courrier personnalisé pour les syndicats des trois catégories précisées ci-dessous. L'invitation par tout moyen (notamment informatique) a remplacé en 2014 l'invitation par affichage (Ordonnance no 2014‑699 du 26 juin 2014, JO du 27).

Toutes les organisations syndicales qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans (l'ancienneté n'est pas une ancienneté dans l'entreprise) et dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise ou l'établissement concernés, doivent être :

  • informées par tout moyen de l'organisation des élections ;
  • invitées à négocier le protocole d'accord préélectoral :
  • invitées à établir les listes de leurs candidats aux fonctions de représentants du personnel au comité d'entreprise ( Art. L. 2314‑5 al. 1er du C. trav.).

La loi vise ici les organisations syndicales qui ne sont pas présentes dans l'entreprise.
Sont également invités, mais par courrier individuel (Art. L. 23145 al. 2 du C. trav.) :

  • les organisations syndicales reconnues représentatives dans l'entreprise ou l'établissement ;
  • elles ayant constitué une section syndicale dans l'entreprise ou l'établissement même si elles ne sont pas représentatives dans l'entreprise ni affiliées à une organisation syndicale représentative au niveau national ;
  • ainsi que les syndicats (non présents dans l'entreprise ou l'établissement) affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel.

Cette invitation par courrier est obligatoire, même s'il s'agit de renouveler un comité qui avait été élu au second tour sur candidatures non syndicales. Elle s'ajoute à l'affichage ou aux autres moyens d'informations de la tenue des élections.

L'omission d'une convocation peut entraîner l'annulation des élections, même si cette irrégularité n'a pas faussé les résultats (Cass. soc. 9 avr. 1987, no 86-60432).

En ce qui concerne les syndicats représentatifs dans l'entreprise, les destinataires de l'invitation à négocier sont précisément les délégués syndicaux ou l'organisation syndicale (Cass. soc. 2 mars 2005, no 04-60019). L'invitation ne peut pas en revanche être adressée à l'union départementale de ce syndicat. Par ailleurs, dans les entreprises à établissements multiples, c'est le délégué syndical central qui doit être invité pour les établissements dépourvus de délégué d'établissement de l'organisation syndicale concernée.
En ce qui concerne les syndicats affiliés à des organisations représentatives au niveau national et interprofessionnel, l'invitation peut tout aussi bien être adressée aux syndicats de branche qu'aux unions syndicales auxquelles ils ont adhéré (Cass. soc. 15 déc. 1999, no 98-60468).
Pour les syndicats ayant constitué une section syndicale, c'est le Représentant de la Section Syndicale (RSS) qui doit être le destinataire de l'invitation ou l'organisation syndicale ayant constitué cette section.
L'invitation des syndicats doit :
– être effectuée en cas de renouvellement des institutions représentatives, deux mois avant l'expiration des mandats en cours, le premier tour des élections ayant lieu dans la quinzaine précédant l'expiration de ce mandat ;
– et leur parvenir au plus tard quinze jours avant la date de la première réunion de négociation (Art. L.2314-5, al.3 et 4, du C. trav.).

* Les thèmes de la négociation préélectorale
La loi prévoit sept thèmes principaux de négociation avant les élections. Certains sont obligatoirement négociés, d'autres le sont de manière facultative.

Les thèmes obligatoirement négociés. Sont obligatoirement négociés les thèmes suivants :
– la répartition du personnel dans les collèges électoraux et la répartition des sièges en leur sein (Art. L. 2314-13 du C.trav.) ; à défaut d'accord, c'est l'administration du travail qui décide de ces répartitions et non l'employeur ;
– les modalités générales d'organisation et de déroulement des opérations électorales, à savoir la date, les heures, le nombre et la composition des bureaux de vote, etc. ; à défaut d'accord, c'est le juge d'instance qui est compétent pour fixer ces modalités (Art. L. 2314-28 du C. trav.).

Les thèmes facultativement négociés. Les autres thèmes pouvant figurer dans un accord préélectoral sont les suivants :
– la répartition des sièges dans les entreprises de travail temporaire en vue d'assurer une représentation équitable du personnel permanent et du personnel temporaire (Art. L. 2314-16 du C. trav.) ;
– la modification du nombre de sièges ou le volume des heures individuelles de délégation dès lors que le volume global de ces heures, au sein de chaque collège, est au moins égal à celui résultant des dispositions légales au regard de l'effectif de l'entreprise (Art. L. 2314-7 du C. trav.) ; cette disposition résultant des ordonnances des 22 septembre 2017 et 20 décembre 2017 signifie concrètement que le nombre d'élus peut être augmenté par l'accord préélectoral et non pas diminué ; en effet, le nombre de membres du CSE étant, selon la loi (Art. L. 2314-1 du C. trav.), déterminé par décret compte tenu du nombre des salariés et celle-ci ne prévoyant pas d'effet de « supplétivité » entre le décret et l'accord préélectoral, ce dernier ne peut donc être que plus favorable ; par ailleurs, les heures de délégation peuvent être réparties différemment entre les élus d'un même collège ;
– la modification du nombre légal et de la composition des collèges électoraux (Art. L. 2314-12 du C. trav.), sachant que cette faculté suppose l'unanimité des syndicats représentatifs dans l'entreprise ;
– l'élection en dehors du temps de travail notamment en cas de travail en continu (Art. L. 2314-27 du C. trav.) ; l'unanimité des syndicats représentatifs dans l'entreprise est également requise en ce cas ; le juge d'instance peut également être saisi pour en décider ;
– la réduction de la durée du mandat de 4 à 2 ans (Art. L. 2314-34 du C. trav.).
D'autres accords non expressément cités par la loi, sont possibles dès lors que ceux-ci sont plus favorables que la loi (éligibilité, protection…).
Précisons que selon une circulaire de 1983, si deux accords traitant d'un même problème relevant des élections professionnelles, sont conclus à des niveaux différents, une convention collective nationale et un accord d'entreprise par exemple, l'accord d'entreprise est applicable en priorité, car il est considéré comme mieux adapté à la situation propre à l'entreprise (Circ. Min. 25 oct. 1983, § 222).

Nous publions, à titre indicatif, un modèle d'accord préélectoral.

La portée très relative des clauses fixant le début de la campagne électorale
Selon la Cour de cassation, la clause d'un protocole électoral fixant le début de la campagne électorale ne peut faire obstacle à la libre expression des syndicats. Il a, sur ce fondement, été jugé récemment que le juge des référés ne pouvait pas ordonner la cessation de communications à des fins électorales de deux syndicats n'ayant pas respecté les dates de la campagne électorale prévues par l'accord préélectoral (Cass. soc. 15 nov. 2017, no 16-24798).
Précisons qu'à notre avis, même si ce contentieux s'était déployé devant le juge du fond et non comme en l'espèce devant le juge des référés, la même solution aurait été adoptée.

L'UES n'est pas négociée dans un accord préélectoral. Depuis quelques années, la Cour de cassation estime que l'accord de reconnaissance ou de modification d'une unité économique et sociale (UES) est un accord de droit commun et non un accord préélectoral (Cass. soc. 14 nov. 2013, no 13-12712 ; sur l'UES, voir RPDS 2015, p. 47).

Il en résulte que, pour être valable, un tel accord doit être signé par les organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés (à compter du 1er mai 2018) lors du premier tour des dernières élections des titulaires au comité social et économique. Précisons qu'en toute logique, ce seuil de 50 % doit être apprécié globalement dans le cadre de la future UES que les signataires de l'accord entendent reconnaître. Il faut donc additionner la totalité des suffrages obtenus par les organisations syndicales signataires lors des élections au sein des différentes entités composant l'UES.

Rappelons cependant que l'objet de cet accord est limité à la reconnaissance ou à la modification du périmètre de l'UES et qu'en tout état de cause, il doit être suivi dans un second temps d'une négociation préélectorale. L'accord résultant de cette dernière doit, lui, répondre aux conditions particulières de signature des accords préélectoraux. Cet accord préélectoral devra ainsi comme tout accord de cette nature préciser le nombre et la composition des collèges électoraux, la répartition du personnel entre les collèges, et plus généralement les modalités d'organisation et de déroulement des opérations électorales.

En d'autres termes, la mise en place d'un comité social et économique dans le cadre d'une unité économique et sociale suppose, en principe, deux négociations :
– une première sur la reconnaissance ou la modification du périmètre de l'UES qui doit se dérouler, et éventuellement, se conclure dans les conditions de droit commun ;
– une seconde sur le processus électoral qui doit respecter des règles de validité particulières prévues par les articles L. 23144 et suivants du Code du travail.

* Les négociateurs du protocole électoral
L'accord ou les accords doivent être conclus entre une personne ayant la qualité de chef d'entreprise (Cass. soc. 28 mars 1989, no 86-60134) d'une part, et les représentants des organisations syndicales pouvant être invitées (voir ci-dessus) d'autre part.

L'employeur se doit d'être loyal et de fournir aux représentants des syndicats, les informations nécessaires à la connaissance et au contrôle des effectifs de l'entreprise et des listes électorales, lorsqu'elles en font la demande. À cet effet, il peut être demandé à l'employeur (Cass. soc. 6 janv. 2016, no 15-10975, Dr. Ouv. 2016, p. 368) :
– soit de mettre à la disposition des négociateurs syndicaux le registre unique du personnel et les déclarations annuelles des données sociales des années antérieures afin de vérifier le calcul des effectifs ;
– soit de leur communiquer des copies ou extraits desdits documents, expurgés des éléments confidentiels, notamment ceux relatifs à la rémunération des salariés.
Concernant les caractéristiques des négociateurs syndicaux, la loi n'exige pas que le délégué d'une organisation syndicale ait été désigné délégué syndical au préalable ou qu'il ait un mandat d'élu ou de représentant syndical dans le comité social et économique (Cass. soc. 12 févr. 2003, no 01-60904).

Un représentant syndical peut donc recevoir mandat de négocier, même s'il ne fait pas partie de l'entreprise (Cass. soc. 11 janv. 1995, no 94-60181). Il peut ainsi être désigné par une union départementale des syndicats d'un autre département que celui de l'établissement (Cass. soc. 13 oct. 1988, no 88-60097).
Les organisations syndicales sont libres de composer à leur guise leur délégation à la négociation préélectorale. Chaque délégation peut comprendre jusqu'à trois ou quatre membres selon que l'effectif de l'entreprise permette la désignation d'un ou de deux délégués syndicaux (Cass. soc. 31 janv. 2012, no 11-16222).

 * Les conditions d'adoption de l'accord préélectoral

Sauf exception, le protocole doit avoir été signé par des syndicats répondant à une règle particulière dénommée « règle de la double majorité ».

À défaut de signature à la double majorité le protocole n'est pas valide. Le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte) doit, en ce cas, être saisi par l'employeur pour déterminer la répartition des électeurs dans les collèges, ou la répartition des sièges entre les collèges (voir ci-dessous). Le processus électoral est alors suspendu jusqu'à la décision du Direccte et les mandats en cours des élus sont prorogés de plein droit jusqu'à l'organisation régulière de l'élection et la proclamation des résultats du premier tour (Cass. soc. 26 sept. 2012, no 11-60231).

Une fois conclu, l'accord s'impose à l'employeur qui ne peut pas modifier celui-ci unilatéralement, y compris le calendrier prévu par celui-ci. Dans le cas contraire, une organisation syndicale pourrait demander et obtenir l'annulation des élections qui se seraient tenues sur la base d'un protocole modifié (Cass. soc. 25 janv. 2016, no 14-25625). Ainsi, des modifications ne peuvent être apportées au protocole que par avenant négocié et signé comme le protocole lui-même (Cass. soc. 28 mars 2012, no 11-19021).
Il s'impose également à tous les syndicats signataires ou non, dès lors que les conditions de signature ont été respectées. À cet égard, il a été précisé que le fait pour un syndicat de présenter des candidats vaut adhésion à l'accord, même si celui-ci n'a pas été invité aux négociations et/ou n'a pas signé l'accord. Cependant, si le syndicat qui présente des candidats au premier tour émet des réserves sur le protocole d'accord qu'il n'a pas signé, il est recevable par la suite à contester la régularité des élections (Cass. soc. 19 sept. 2007, no 06-60222).
Quant au syndicat qui a signé le protocole préélectoral sur la base duquel se sont déroulées les élections et qui a présenté des candidats sans émettre de réserves sur un point particulier, il n'est pas recevable à en contester la validité sur ce point (Cass. soc. 16 avr. 2008, no 07-60362).
Enfin, dans les entreprises comportant des établissements distincts, l'accord est en principe conclu au niveau de l'entreprise pour l'ensemble des établissements. Mais rien n'empêche, à notre avis, de conclure dans tel ou tel établissement un accord spécifique.

 La règle de la double majorité. Sauf dispositions législatives contraires, la validité du protocole d'accord préélectoral conclu entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées est subordonnée à une double condition de majorité (Art. L. 2314-6 du C. trav.) :
– il doit être signé par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation, même si certaines organisations signataires n'ont pas la qualité d'organisations syndicales représentatives dans l'entreprise ;
– parmi les organisations signataires, doivent figurer les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles.
La majorité des suffrages suppose d'avoir recueilli la moitié des voix plus une. Il a été jugé que la moitié exacte des suffrages exprimés était insuffisante (Cass. soc. 10 juill. 2013, no 12-16210).
Pour calculer cette double majorité, il n'y a pas lieu de tenir compte des éventuelles ratures de noms de candidats. Chaque voix obtenue par une liste compte pour une unité (Cass. soc. 6 janv. 2011, no 10-17653).
Par ailleurs, si un seul syndicat a répondu à l'invitation à négocier, le protocole est valide si celui-ci le signe. En revanche, si deux syndicats ont négocié le protocole et qu'un seul le signe, celui-ci ne peut pas être considéré comme régulièrement adopté.
Si un ou plusieurs syndicats ont répondu à l'invitation de négocier mais ont quitté la table de négociation avant la signature, ils doivent être considérés comme ayant participé à la négociation pour le calcul de la majorité (Cass. soc. 26 sept. 2012, no 11-60231).
Enfin, concernant les suffrages de l'organisation syndicale CFE-CGC, ceux-ci doivent être rapportés à l'ensemble des suffrages exprimés au niveau de l'ensemble de l'entreprise (Circ. DGT no 6, 27 juill. 2011, Q4).
Cette double condition de majorité constitue le principe pour :

Les exceptions à la règle de la double majorité. Le principe d'un accord unanime avec tous les syndicats représentatifs a été maintenu pour les thèmes suivants :
– la modification du nombre et de la composition des collèges électoraux (Art. L. 2314-12 du C. trav.) ;
– l'organisation du scrutin en dehors du temps de travail (Art. L. 2314-27 du C. trav.).

Le principe d'un accord de droit commun est la règle pour les thèmes suivants :

  • la détermination du nombre d'établissements distincts (Art. L. 2313-2 du C. trav.) ;
  • l'abaissement de la durée des mandats entre 2 et 4 ans (Art. L. 2314-34 du C. trav.) ;
  • la mise en place du vote électronique, après avis de la CNIL (Art. L. 2314-26 du C.trav.) ;
  • et plus généralement pour tous les avantages acceptés par l'employeur comme l'augmentation du nombre de délégués par exemple.

Durée de validité de l'accord préélectoral. En principe, un protocole électoral est attaché à une élection. Sauf tacite reconduction, celui-ci n'est valablement conclu que pour une seule élection. Toutefois, rien n'empêche les signataires de préciser qu'il sera reconduit pour les élections suivantes. En ce cas, celui-ci pourra éventuellement être dénoncé, sachant que les délais de préavis et de survie d'un an des accords de droit commun ne sont pas applicables aux accords préélectoraux, un protocole d'accord préélectoral dénoncé avant les élections n'étant plus applicable (Cass. soc. 21 mars 1995, no 94-60221).

Compétence de l'administration du travail à défaut d'accord. À défaut d'accord conclu selon les conditions légales, l'autorité administrative est compétente pour rendre une décision d'arbitrage.
Ainsi, dans chaque entreprise, à défaut d'accord entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées conclu selon les conditions légales, l'autorité administrative du siège de l'entreprise a compétence pour répartir le personnel dans les collèges ainsi que les sièges entre les différents collèges (Art. L. 2314-13 du C. trav.).

Les décisions de la Direccte sont susceptibles d'un recours mais uniquement devant le juge d'instance (Art. L. 2314-13 ; L. 2314-25 du C.trav.).

En revanche, en l'absence d'accord unanime des organisations syndicales sur le nombre et la composition des collèges électoraux, ce sont les dispositions de l'article L. 231411 du Code du travail qui doivent s'appliquer. Celles-ci prévoient un collège « ouvriers/employés », un collège « ingénieurs chefs de service, techniciens, agents de maîtrise et assimilés » et éventuellement un collège « cadres » lorsque leur nombre est au moins égal à vingt-cinq.

Enfin en ce qui concerne la fixation des modalités d'organisation matérielle des opérations électorales, c'est le juge judiciaire qui doit être saisi (Art. L. 2314-28 du C. trav.).

 

Comment est déterminé le nombre d'établissements distinctsL'ordonnance du 22 septembre 2017 a exclu de la négociation du protocole préélectoral la détermination du nombre d'établissements distincts dans lesquels doivent se dérouler les élections des différents comités d'établissement. En effet, l'article L. 2313‑2 du Code du travail prévoit désormais que le nombre et le périmètre des établissements distincts sont déterminés par :
– un accord d'entreprise conclu selon les conditions de droit commun énoncées au premier alinéa de l'article L. 2232‑12, c'est-à-dire ayant été signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages au premier tour des élections professionnelles ;
– ou en l'absence d'un tel accord et en l'absence d'un délégué syndical, par un accord entre l'employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité (Art. L. 2313-3 du C. trav.) ;
– enfin, en l'absence totale d'accord, la décision revient à l'employeur qui, pour ce faire, doit tenir compte de l'autonomie de gestion de chaque responsable de l'établissement, notamment en matière de gestion du personnel (Art. L. 2313-4 du C. trav.).
L'article R. 2313-1 nouveau précise que lorsque l'employeur décide du nombre d'établissements, il informe chaque organisation syndicale représentative dans l'entreprise par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information, les syndicats disposant d'un délai de quinze jours à compter de cette date pour contester la décision de l'employeur devant le Direccte. Si les négociations n'ayant pas abouti à un accord se sont déroulées au sein du CSE, il réunit celui-ci afin de l'informer et de conférer date certaine.

Si les élus et/ou les organisations syndicales ne sont pas d'accord avec le nombre d'établissements décidé par l'employeur, c'est le Direccte du siège qui fixe ce nombre. Celui-ci prend sa décision dans un délai de deux mois à compter de la réception de la contestation (Art. R. 2313-2 du C. trav.).
La décision de l'employeur déterminant le nombre et le périmètre des établissements distincts peut intervenir indépendamment de tout processus électoral. Mais si, en pratique, une telle décision est prise concomitamment à la négociation du protocole d'accord préélectoral, elle intervient alors dans le cadre d'un processus électoral global. Dans cette hypothèse, la saisine de l'autorité administrative suspend le processus électoral jusqu'à la décision administrative. Les mandats en cours se poursuivent au-delà de la date d'expiration initiale, jusqu'à la proclamation des résultats du scrutin.

La décision du Direccte peut faire l'objet d'un recours devant le juge judiciaire, à l'exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux. Le tribunal d'instance qui est le juge compétent, doit statuer dans un délai de quinze jours suivant la notification de la décision administrative (Art. R. 2313-3 du C. trav.).
En conséquence, et malgré la nouvelle rédaction résultant de l'ordonnance du 22 septembre 2017, la détermination du nombre d'établissements distincts n'appartient toujours pas à l'employeur. Elle doit, en principe, être le fruit d'un accord ou à défaut d'une décision de l'administration du travail en cas de désaccord avec le découpage effectué par l'employeur.

Cette question du nombre d'établissements distincts n'a donc pas vocation, selon les nouveaux textes à être rediscutée tous les quatre ans comme auparavant dans la mesure où elle n'est plus un élément du protocole préélectoral, même si en pratique cette question sera, vraisemblablement, le plus souvent abordée au moment de cette négociation.
Concernant par ailleurs, la notion d'établissement distinct, celle-ci doit toujours être considérée comme relative et fonctionnelle, dans la mesure où l'établissement pour la désignation des délégués syndicaux d'établissement conserve en tout état de cause une définition qui lui est propre (Cass. soc. 24 avril 2003, n° 01-60876).
Enfin, précisons que la répartition des sièges entre les différents établissements et les différents collèges relève toujours de la compétence du protocole préélectoral.

II – La répartition des sièges et du personnel dans des collèges électoraux

Les représentants du personnel sont élus par collège regroupant les électeurs par catégorie. Les sièges à pourvoir sont répartis entre les différents collèges selon l'importance de ces derniers.
La loi prévoit que la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel et la répartition du personnel dans les collèges électoraux font partie de l'accord préélectoral négocié entre l'employeur et les organisations syndicales. En l'absence d'accord, c'est le Direccte qui fixe la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel et la répartition du personnel dans les collèges électoraux.

Cette étape du processus électoral doit être bien maîtrisée par les négociateurs syndicaux, l'accord devant refléter l'influence et le positionnement des organisations syndicales plus ou moins présentes dans les différentes catégories du personnel.

* Le nombre des collèges

Le régime légal. Le Code du travail prévoit deux ou trois collèges selon les cas. Il prévoit que les membres du comité social économique sont élus sur des listes établies par les organisations syndicales pour chaque catégorie de personnel :
– d'une part, par les ouvriers et employés, constituant « le premier collège » ;
– d'autre part, par les ingénieurs, chefs de service, techniciens, agents de maîtrise et assimilés, constituant « le deuxième collège » (Art. L. 2314-11 du C. trav.).
De plus, dans les entreprises occupant plus de 500 salariés, les ingénieurs, les chefs de service et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés ont au moins un délégué titulaire élu dans les mêmes conditions au comité (Art. L. 2314-11, al. 2, du C. trav.).
Par ailleurs, la loi envisage éventuellement un troisième collège électoral, dans les entreprises, quel que soit l'effectif de leurs salariés, où le nombre des ingénieurs, chefs de service et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés sur le plan de la classification, est au moins égal à vingt-cinq au moment de la constitution ou du renouvellement du comité. Et il en est ainsi même si certains de ces vingt-cinq cadres sont exclus de l'électorat en raison des pouvoirs qu'ils exercent et qui permettent de les assimiler au chef d'entreprise (Cass. soc. 30 mai 2001, no 99-60564).
Précisons que les seuils de 500 salariés et de vingt-cinq cadres s'appliquent à notre avis à l'entreprise s'il s'agit d'élire un CSE ou à l'établissement s'il s'agit d'élire un comité d'établissement social et économique.
En définitive, le régime légal de deux collèges est applicable de plein droit si deux conditions sont remplies :
– l'établissement occupe moins de vingt-cinq ingénieurs et cadres ; en ce cas, il n'y a pas lieu de créer un troisième collège (sauf accord dérogatoire) ; la loi impose de réserver au sein du deuxième collège, un siège de membre titulaire (et non suppléant) du comité d'entreprise aux ingénieurs, chefs de service et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés ;
– aucun accord unanime n'a modifié le nombre des collèges électoraux (sur cet accord voir ci-dessous).
À défaut d'accord unanime dérogatoire, ni l'employeur ni l'inspecteur du travail, ni un syndicat, ni un juge ne peut imposer un nombre de collèges différent de deux. Il a en ce sens été jugé qu'un collège unique ne pouvait pas être imposé en l'absence d'accord, même dans le cas où le deuxième collège comprend très peu d'électeurs, voire un seul cadre (Cass. soc. 27 mai 1997, no 96-60141).

Modification du nombre de collèges par accord unanime. Le nombre et la composition des collèges électoraux ne peuvent être modifiés par une convention, un accord collectif de travail, étendu ou non, ou un accord préélectoral que lorsque la convention ou l'accord est signé par toutes les organisations syndicales représentatives (Art. L. 2314-12 du C. trav.).
L'accord conclu ne peut pas, toutefois, faire obstacle à la création du troisième collège « cadres » prévu par la loi (voir ci-dessus), lorsque les ingénieurs et cadres sont au moins vingt‑cinq. De même, l'accord ne peut pas décider qu'il y aura un collège rassemblant les techniciens et les dessinateurs et les cadres (Cass. soc. 13 oct. 2004, no 03-60275). En revanche, plusieurs collèges « cadres » peuvent être prévus par accord unanime.
L'accord préélectoral est transmis à sa demande à l'inspecteur du travail.
L'accord collectif, quel qu'il soit (accord préélectoral d'entreprise ou accord de branche national ou local) dérogeant au nombre de collèges prévu par la loi, doit donc être unanime, c'est-à-dire signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise et l'employeur ou l'organisation patronale locale ou nationale. Les organisations syndicales non représentatives dans l'entreprise pouvant participer à la négociation de l'accord préélectoral ne comptent donc pas dans les signataires de cet accord dérogatoire.
L'adhésion des syndicats à cet accord doit revêtir selon l'administration du travail la forme expresse d'une signature, l'absence d'opposition n'étant pas suffisante (Circ. Min. n° 13 du 25 oct. 1983, § 222).
De plus, si la dérogation résulte d'un accord collectif de branche, il faut que toutes les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise soient liées par cet accord de branche. Il a, à ce propos, été jugé, qu'un protocole d'accord préélectoral n'ayant pas été signé par une organisation syndicale représentative dans l'entreprise, alors qu'il n'était pas contesté que l'accord de branche dont se prévalait cette organisation syndicale, n'avait pas été signé par elle et donc toutes les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, l'employeur devait appliquer le régime légal prévoyant deux collèges aux élections des délégués du personnel (Cass. soc. 23 sept. 2015, no 14-26262).
Il a été précisé qu'il ne suffit pas que l'accord dérogatoire fixe un nombre de collèges différent du nombre légal. Il faut aussi qu'il détermine leur composition. À défaut, le nombre prévu par la loi s'impose (Cass. soc. 18 févr. 1988, no 86-60499).
L'unanimité pour déroger au nombre légal est requise à chaque élection, même si la dérogation a été appliquée pendant de longues années (Cass. soc. 18 mai 1983, no 82-60656).
Enfin, précisons que l'accord unanime peut aussi changer la composition légale des collèges électoraux sans en changer le nombre.

 Modification par accord à la double majorité. Afin de faciliter une représentation spécifique des salariés travaillant en équipes successives, ou dans des conditions d'isolement, la loi prévoit la possibilité de prévoir un collège supplémentaire regroupant ces électeurs, ce par accord conclu à la double majorité et non par accord unanime (Art. L. 2314-15 du C. trav.).
De même, selon la Cour de cassation, dans les entreprises de presse, de publications quotidiennes et périodiques ou agence de presse, la création d'un collège spécifique aux journalistes professionnels n'est pas soumise à la conclusion d'un accord conclu à l'unanimité (Cass. soc. 2 mars 2011, no 09-60419).
Enfin, selon le Code des transports dans les entreprises de transport et de travail aériens, lorsque le nombre de personnels navigants techniques est au moins égal à 25 au moment de la mise en place ou du renouvellement des délégués du personnel, de la DUP. ou des représentants au comité d'entreprise, cette catégorie constitue un collège spécial (Art. L. 6524-2 du C. des transports).

* La répartition des sièges et des membres du personnel dans les collèges
La loi dispose que la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel et la répartition du personnel dans les collèges électoraux font l'objet d'un accord entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées (Art. L. 2314-13 du C. trav.). Une négociation sur ce point s'avère d'autant plus nécessaire que la loi dénombre, tous collèges confondus, le nombre de siège à pourvoir selon l'effectif global de l'entreprise.
À cette fin, le chef d'entreprise doit établir une liste nominative des électeurs de chaque collège et la transmettre aux négociateurs syndicaux pour leur permettre de contrôler le classement des différentes catégories professionnelles des électeurs.
En principe un accord doit être recherché sur ces différents points avant chaque élection. Il ne pourrait en être autrement que si l'accord des précédentes élections comportait une clause de tacite reconduction et si les parties en présence sont les mêmes lors de l'élection suivante.
Toutefois, lorsque aucune organisation syndicale représentative dans l'entreprise n'a pris part à la négociation, c'est l'employeur qui répartit le personnel et les sièges dans les collèges électoraux (Art. L. 2314-13 du C. trav.).

 La répartition des membres du personnel dans les différents collèges. Cette répartition doit en principe être négociée entre l'employeur et la ou les organisations syndicales ayant répondu à l'invitation de l'employeur. L'accord est conclu selon la règle de la double majorité (Art. L. 2314-6 du C. trav.). À défaut d'accord, l'administration du travail doit être saisie.
La jurisprudence du Conseil d'État considère que c'est la nature de l'emploi occupé en fait par les électeurs qui doit être retenue pour leur répartition dans les collèges électoraux. Il n'y a donc pas lieu de tenir compte de la qualification attribuée par la Direction de l'établissement, si celle-ci ne correspond pas à la réalité des activités professionnelles. Le juge s'en remet le plus souvent aux classifications des conventions collectives dès lors qu'elles concordent avec l'emploi occupé.
Ainsi, et en l'absence de convention contraire, les ouvriers et employés doivent être classés dans le premier collège, même s'ils ont un coefficient professionnel égal ou supérieur à celui de certains membres du deuxième collège (Cons. Ét. 9 févr. 1972, no 83313), l'importance de la rémunération ne pouvant déterminer à elle seule la répartition dans les collèges (Cons. Ét. 16 févr. 1968, n° 72902).
C'est donc la nature des fonctions réellement exercées qui prime.

 La répartition des sièges entre les collèges électoraux. La répartition des sièges entre les collèges électoraux doit aussi être négociée entre l'employeur et les organisations syndicales ayant répondu à l'invitation à négocier. L'accord doit répondre aux règles de la double majorité. Et c'est également l'administration du travail qui doit être saisie en l'absence d'accord.
En règle générale, la répartition des sièges entre les collèges s'effectue en fonction de l'importance numérique des effectifs de chaque collège.
La loi prévoit toutefois, l'obligation de réserver un siège aux ingénieurs et cadres dans les entreprises d'au moins 500 salariés. Elle donne aussi la possibilité aux négociateurs de réserver un siège à l'intérieur d'un collège électoral (titulaire ou suppléant selon la volonté des négociateurs) (Art. L. 2314-11, al. 2, du C. trav.).
De plus, malgré la faiblesse numérique de salariés (2 ou 3 salariés par exemple) de certains collèges électoraux, s'ils existent, un siège au moins doit leur être attribué. Mais rien n'empêche de leur attribuer en ce cas, un siège de suppléant, sachant qu'une répartition discordante est acceptée entre les postes de titulaires et de suppléants par le juge (Cons. Ét. 15 déc. 1978, n° 05242, Dr. Ouv. 1979, p. 414).
Précisons, que le Code du travail prévoit la possibilité d'un accord sur la répartition des sièges dans les entreprises de travail temporaires, afin d'assurer une représentation du personnel équitable du personnel permanent et du personnel temporaire (Art. L. 2314-16 du C. trav.).

* La saisine du Direccte en l'absence d'accord
Lorsque la négociation entre syndicat(s) et employeur, relative à la répartition du personnel et des sièges dans les différents collèges électoraux, n'a pas abouti à la conclusion d'un accord, le Directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte), décide de cette répartition (Art. L. 2314-13 du C. trav.).
La saisine de l'administration du travail n'est possible que si au moins une organisation syndicale a répondu à l'invitation à négocier de l'employeur. À défaut, il appartient à l'employeur de procéder seul à la répartition du personnel et des sièges.
La saisine du Direccte est obligatoire y compris dans l'hypothèse où l'accord relatif à la double répartition n'a pu aboutir que sur l'une des deux répartitions. En d'autres termes, l'accord qui dispense de saisir le Direccte doit porter sur la répartition du personnel dans les collèges d'une part, et sur la répartition des sièges entre les différents collèges d'autre part.
L'obligation de saisir l'administration incombe en principe à l'employeur, dans la mesure où il est responsable du processus électoral. Toutefois, les organisations syndicales négociatrices peuvent également y procéder en cas de carence de l'employeur, sachant qu'à défaut d'accord préélectoral et de saisine de l'administration, pour procéder à cette double répartition, les élections, si elles ont eu lieu, peuvent être annulées (Cass. soc. 9 nov. 2011, no 11-60029).
Le Direccte compétent est celui dans le ressort duquel est situé le siège de l'entreprise ou de l'établissement au titre duquel l'accord ne peut être obtenu, même si la majorité du personnel travaille dans des locaux situés dans un autre ressort géographique (Cons. Ét. 15 févr. 1995, no 117905). Celui-ci prend sa décision dans un délai de deux mois à compter de la réception de la contestation.

La saisine du Direccte. L'article L. 231413 du Code du travail prévoit expressément que la saisine de l'autorité administrative suspend le processus électoral jusqu'à la décision administrative et entraîne par ailleurs la prorogation des mandats des élus en cours jusqu'à la proclamation des résultats du scrutin.
Avant de saisir le Direccte, l'employeur doit avoir invité les organisations syndicales à négocier et ce n'est que si aucun accord n'a pu être obtenu, qu'il doit y procéder. Autrement dit, la saisine du Direccte ne doit pas être prématurée, mais elle doit être réalisée avant le déroulement des élections. À défaut, sa décision serait dépourvue d'effet (Cons. Ét. 31 mai 2012, no 354186, Sté Avis).

 Étendue de la compétence du Direccte. La compétence du Direccte est limitée à la problématique de la double répartition. Il ne doit pas par exemple décider du nombre de collèges électoraux (rien ne lui interdit en revanche de donner un avis).
En l'absence d'accord de répartition, le Direccte est tenu de procéder à la répartition du personnel et des sièges en se conformant au nombre de collèges prévu par la loi ou à l'accord unanime conclu à ce sujet (Cons. Ét. 16 déc. 1994, no 118416).
Lorsqu'il est saisi, le Direccte doit s'assurer que :
– aucun accord n'a été conclu à propos de cette double répartition, car s'il en existe un, il doit le respecter, sachant que seul le juge d'instance peut se prononcer sur la validité d'un tel accord ;
– l'employeur a bien convoqué les organisations syndicales pour négocier le protocole d'accord et qu'au moins l'une d'entre elles a bien répondu à cette invitation, à défaut, il n'est pas compétent pour décider de la double répartition, seul l'employeur peut y procéder.
Par ailleurs, il faut savoir que la compétence du Direccte ne s'étend pas aux litiges relatifs à l'appartenance individuelle de tel ou tel salarié à l'un ou l'autre des collèges. Celle-ci est limitée à la répartition de l'ensemble du personnel entre les collèges. Ainsi, lorsque le litige concerne seulement l'appartenance individuelle d'un ou plusieurs salariés, il convient de saisir le tribunal d'instance et non l'administration du travail (Cass. soc. 27 nov. 2001, no 00-60415). 

Les critères de répartition utilisés par le Direccte. Selon une circulaire de l'administration du travail, le Direccte doit se référer aux dispositions de la convention collective, ou à défaut aux dispositions légales (Circ. DRT no 93-12 du 17 mars 1993, Fiche 5) pour procéder à la répartition du personnel. Le Direccte peut ainsi répartir les salariés entre les différents collèges en fonction de leur coefficient hiérarchique (Cass. soc. 17 mars 1999, no 98-60346).
Quant à la répartition des sièges entre les collèges, la règle de la proportionnalité entre les effectifs et les sièges à pourvoir doit en principe prévaloir. La jurisprudence du Conseil d'État a précisé que l'administration à l'intérieur d'un collège électoral peut réserver un siège à une catégorie de salariés ou à un groupe de salariés assimilé à une catégorie dans la mesure où les caractéristiques de l'entreprise le justifient (Cons. Ét. 27 mai 1983, no 23464).

 L'autorité de la décision administrative. La décision administrative n'est valable qu'en ce qui concerne l'élection pour laquelle le Direccte a été sollicité. Elle ne s'impose pas à l'élection suivante, sauf à être reconduite sans contestation. Si un accord intervient lors d'une élection suivante, la décision administrative antérieure devient caduque (Cons. Ét. 29 déc. 1995, no 104504).
La décision du Direccte peut faire l'objet d'un recours devant le tribunal d'instance comme le prévoit l'article L. 2313 du Code du travail à, l'exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux. S'ils désirent saisir le tribunal d'instance, l'employeur ou les organisations syndicales intéressées disposent d'un délai de quinze jours pour y procéder.
La compétence du tribunal d'instance devrait se limiter au contentieux de la décision administrative relative à la double répartition. En effet, si le juge est saisi avant les élections d'un litige préélectoral relevant de sa compétence et non d'un litige relatif à la décision administrative de répartition, la décision du Direccte devrait s'imposer au juge même si cette dernière est contestable, notamment lorsque la convention collective a prévu une autre répartition (Cass. soc. 28 mai 1997, no 96-60199) ou parce que l'administration a défini la notion de cadre alors que le juge a été saisi d'une vérification de l'atteinte du seuil de 25 cadres, la décision de l'administration non spécifiquement contestée s'imposant alors au juge (Cass. soc. 31 janv. 1989, no 87-61792).
L'annulation contentieuse de la décision du Direccte n'entraîne pas l'annulation des élections (Cass. soc. 8 févr. 1994, no 93-60021). Cette annulation doit avoir été expressément demandée au juge d'instance dans les quinze jours du scrutin. L'auteur du recours a donc intérêt à demander au juge d'instance le report de la date des élections ou, si celles-ci ont eu lieu, l'annulation des élections.
En tout état de cause, le tribunal d'instance est désormais compétent, s'il est saisi de cette question, pour procéder lui-même à la répartition du personnel ou des sièges à la place de l'administration s'il estime fondés les arguments du demandeur.
L'article R. 23133 précise que le tribunal d'instance est saisi des contestations par voie de déclaration au greffe et qu'il statue dans les dix jours de sa saisine sans frais ni forme de procédure et sur avertissement qu'il donne trois jours à l'avance à toutes les parties intéressées. La décision du juge judiciaire est susceptible d'un pourvoi en cassation dans un délai de dix jours.

Collège unique dans les entreprises n'élisant qu'un seul membre du CSELes dispositions relatives à l'élection des délégués du personnel prévoyaient l'hypothèse d'un collège unique regroupant l'ensemble des catégories professionnelles dans les établissements n'élisant qu'un seul délégué titulaire et suppléant (Ancien Art. L. 2314-9 du C. trav.).

Après avoir été écartée par l'ordonnance du 22 septembre 2017, cette règle a été réintroduite par le dernier alinéa du nouvel article L. 2314-11 du Code du travail, issu de l'ordonnance dite « balai » du 20 décembre 2017. En conséquence, dans les établissements ou les entreprises n'élisant qu'un membre de la délégation du personnel titulaire et un membre de la délégation du personnel suppléant, il est mis en place pour chacune de ces élections, un collège électoral unique regroupant l'ensemble des catégories professionnelles.