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ACCORDS COLLECTIFS

7.4.3 L’évolution du statut collectif

Un accord collectif est appelé à subir des modifications, notamment en raison des négociations obligatoires (voir la branche et L’entreprise). En dehors des révisions ou adjonctions, un accord collectif peut, en cas de dénonciation ou transfert d'entreprise, cesser de s'appliquer et être remplacé par un autre accord. Hypothèses dont la loi « travail » a considérablement réformé les règles 

I – Durée de l'accord

Le code du travail comporte de nombreuses dispositions qui incitent organisations syndicales et employeurs à négocier régulièrement. A commencer par l'arrivée à terme de l'accord.

*Cinq ans, sauf stipulation contraire
Un accord collectif est, par défaut, à durée déterminée. A défaut de stipulation de la convention ou de l'accord sur sa durée, celle-ci est fixée à 5 ans. En outre, lorsque l'accord arrive à expiration, il cesse de produire ses effets (Art. L. 2222-4 du C.T.).
Plusieurs cas de figure sont possibles :

  • les signataires de la convention ne fixent pas de durée de l'accord ; elle est par défaut de 5 ans, et l'accord cesse de produire effet à l'issue de cette durée.
  • l'accord prévoit une durée qui est libre ; elle peut excéder 5 ans, ou être inférieure. Les signataires peuvent décider qu'à expiration, l'accord continuera de s'appliquer si aucun autre accord n'est négocié et conclu. A défaut de stipulation expresse, l'accord cesse de s'appliquer à son terme.
  • les signataires prévoient que l'accord a une durée indéterminée ; il s'applique sauf révision ou dénonciation.

 

CE QU'ON EN PENSE
Avant la loi « travail », dans le but d'éviter tout vide conventionnel, les accords avaient par défaut, une durée indéterminée. En outre, quand un accord à durée déterminée arrivait à terme, il continuait de s'appliquer comme une convention ou un accord à durée indéterminée, sauf si les signataires en décidaient autrement via une clause non équivoque. La législation actuelle comporte le risque qu'à l'échéance d'un accord à durée déterminée les salariés perdent leurs droits collectifs, si l'employeur n'a aucun souhait de négocier. A l'inverse, les syndicats peuvent être tentés de signer un nouvel accord moins favorable pour ne pas perdre tous leurs droits (et se retrouver par exemple couverts par l'unique accord de branche).

*Clause de rendez-vous et de suivi
Les conventions et accords collectifs de tout niveau doivent définir leurs conditions de suivi et de comporter des clauses de rendez-vous (Art. L. 2222-5-1 du C.T.).
Cette obligation peut être considérée comme une règle de bonne conduite mais ne re relève pas des accords de méthode (voir Le déroulement de la négociation).
Elle a une portée limitée dans la mesure où l'absence de clauses de suivi ou leur non-respect n'entraîne pas la nullité de la convention ou de l'accord conclu.

II – Révision de l'accord

Contrairement à la dénonciation ou à la mise en cause d'un accord suite à un transfert d'entreprise (voir ci-dessous), la procédure de révision n'est pas susceptible de faire disparaître un accord collectif. Elle modifie un texte initial par voie d'avenants.

*Modalités
Un accord collectif doit prévoir dans quelle forme et à quelle époque il pourra être révisé (Art. L. 2222-5 du C.T.). S'il fixe les modalités de sa révision, elles doivent être respectées. À défaut, l'avenant modificatif est nul (Cass. soc. 27 oct. 2004, n° 03-14264).
L'engagement des discussions est différencié selon que l'on est dans un même cycle électoral ou non. Après des élections professionnelles qui ont pu redistribuer les cartes de la représentativité, la révision d'un accord d'entreprise conclu au cours du cycle électoral précédent est ouverte à toutes les organisations syndicales, peu importe qu'elles en soient ou pas signataires ou adhérentes.
Les conditions de validité des avenants sont identiques quel que soit le cycle électoral en cours : ceux qui négocient sont habilités à signer.

A NOTER
Avant la loi « travail », si l'accord ne prévoyait rien, la règle était que seules les organisations représentatives signataires, ou ayant ultérieurement adhéré à l'accord, étaient habilitées à signer les avenants de révision. En outre, l'accord des parties signataires devait être unanime pour que des négociations de révision soient engagées (Cass. soc. 13 nov. 2008, n° 07-42481).

*Accord de branche et accord interprofessionnel
La procédure de révision des conventions et accords interprofessionnels ou accords professionnels est engagée par :

  • jusqu'à la fin du cycle électoral au cours duquel l'accord initial a été signé : les organisations syndicales représentatives, comprises dans le champ d'application de l'accord, signataires ou adhérentes à l'accord et d'autre part, les organisations professionnelles d'employeur ; celles-ci doivent être représentatives dans le champ d'application de l'accord s'il s'agit d'un accord étendu.
  • à l'issue du cycle électoral : une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans le champ d'application de l'accord. Côté employeurs, une ou plusieurs organisations, obligatoirement représentatives s'il s'agit d'un accord étendu (Art. L. 2261-7 du C.T.).

Les conditions de validité des avenants de révision sont les mêmes que celles des accords interprofessionnels ou de branche : les avenants doivent avoir été signés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés en faveur des organisations syndicales représentatives à ces niveaux et ne pas avoir fait l'objet de l'opposition des organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés en faveur des mêmes organisations (Art. L. 2232-2 et L. 2232-6 du C.T.).
La représentativité des organisations patronales est nécessaire pour la signature des avenants de révision ayant vocation à être étendu.

 

*Accord d'entreprise
Jusqu'à la fin du cycle électoral au cours duquel l'accord initial a été conclu, la procédure de révision doit être engagée par « une ou plusieurs organisations syndicales » représentatives dans le champ d'application de l'accord, et signataires ou adhérentes à cet accord. L'engagement des négociations de révision ne requiert plus l'unanimité des parties à l'accord. Mais elle reste le privilège des négociateurs/signataires initiaux.
Après les élections professionnelles mesurant la nouvelle audience des syndicats, la procédure de révision est ouverte à toutes les organisations représentatives, y compris celles qui n'ont ni signé ni adhéré à l'accord qui va être révisé (Art. L. 2261-7-1 du C.T.). Les conditions de validité des avenants de révision sont alignées sur celles des accords collectifs d'entreprise. On retrouve la condition d'engagement majoritaire et la possibilité du référendum initié par des signataires représentants 30 %, avec une entrée en vigueur échelonnée (Voir L'entreprise).

*Accords signés par un élu ou un salarié mandaté
Les règles relatives aux modes de négociations dérogatoires, c'est-à-dire en l'absence de délégués syndicaux (DS), ont été assouplies (Voir Négociation en l'absence de délégués syndicaux).
A chaque article déclinant les modalités de négociations sans DS, la loi « travail » a simplement accolé le terme « réviser » aux mots négocier et conclure des accords collectifs. Par exemple, l'article L. 2232-21 du Code du travail stipule que les représentants élus du personnel peuvent négocier, conclure et réviser les accords collectifs de travail etc.
La loi n'évoque pas explicitement la possibilité pour des élus ou des salariés mandatés de réviser des accords signés initialement par des syndicats représentatifs, et inversement. Mais la formulation très générale des textes et l'objectif de faciliter la révision des accords, vont dans ce sens. Par ailleurs, l'exposé des motifs est clair : la loi ouvre la possibilité de réviser des accords d'entreprise par des modalités de négociation dérogatoire. Il est possible pour les élus mandatés ou les salariés mandatés de réviser les accords existants dans les entreprises où n'existent plus de délégué syndical.

CE QU'ON EN PENSE
La procédure de révision est facilitée, mais au prix du nivellement des accords collectifs et de la dévalorisation des syndicats.

III – Dénonciation

Seul l'accord à durée indéterminée peut faire l'objet d'une dénonciation (Art. L. 2261-9 du C.T.). Les effets de la dénonciation ne sont pas les mêmes selon qu'elle est l'œuvre d'une partie ou de la totalité des signataires. Quoi qu'il en soit, un accord dénoncé ne disparaît pas immédiatement. Pendant une période de survie légale, les salariés vont garder leurs droits conventionnels et des négociations doivent s'engager en vue de remplacer l'accord dénoncé.

*Formes et procédure

Dénonciation totaleEn principe, la dénonciation est totale, sauf si les auteurs de l'accord autorisent expressément la dénonciation partielle unilatérale (Cass. soc. 30 mars 1977, n° 75-13440), ou conviennent entre eux d'écarter certaines clauses alors que l'accord est encore en vigueur.
En dehors de ces hypothèses, les juges s'opposent à la dénonciation partielle. Par exemple, si un accord a pour objet, d'une part, la reconnaissance d'une unité économique et sociale et, d'autre part, l'organisation d'une représentation et la définition de ses moyens dans cette UES, la dénonciation qui ne remet en cause que les dispositions relatives aux institutions représentatives est partielle et de ce fait nulle (Cass. soc. 5 déc. 2007, n° 06-43554).

Qui peut dénoncer l'accord ? La dénonciation peut émaner de toute partie signataire désirant provoquer l'engagement de nouvelles négociations, mettre fin à tel droit, telle sujétion.
Si c'est l'employeur qui prend l'initiative, le comité d'entreprise doit être consulté lorsque l'accord intéresse l'organisation, la gestion ou la marche de l'entreprise. Ce qui est en réalité le cas de nombre d'accords collectifs. Exemple typique : les accords de réduction et d'aménagement du temps de travail.
À défaut, la dénonciation demeure sans effet et l'accord reste en vigueur (Cass. soc. 5 mars 2008, n° 07-40273).

Notification et préavis. La dénonciation doit être notifiée par ses auteurs aux autres signataires de l'accord. En aucun cas ne peuvent être destinataires le comité d'entreprise (CE), même si les représentants des syndicats signataires y siègent, les représentants syndicaux au CE ou les sections syndicales (Cass. soc. 16 fév. 1989, n° 86-41035).
L'employeur peut procéder à la dénonciation d'un accord sans justifier sa décision, sauf si une clause de l'accord l'exige (Cass. soc. 20 oct. 1993, n° 89-18949).
La dénonciation doit faire l'objet d'un dépôt par la partie qui en est l'auteur ( Art. L. 2261-9 du C.T. et Art. D. 2231-8 du C.T.).La date du dépôt légal fait courir le préavis. Si aucun préavis n'est mentionné dans la convention ou l'accord, il est de trois mois (Art. L. 2261-9, al 2 du C.T).
Ce laps de temps permet aux syndicats ou aux employeurs de demander l'engagement de nouvelles négociations. A son terme débute la période de maintien de l'accord à l'égard de tous les signataires, y compris les auteurs de la dénonciation, jusqu'à la signature d'un accord de substitution.

Dénonciation irrégulièreLa dénonciation qui fait suite à l'exercice du droit de grève est illicite. L'employeur manque ainsi de loyauté dans l'exercice de son droit de dénoncer.
De même, la dénonciation d'un accord collectif, par une note de service, constitue une voie de fait. Les syndicats peuvent dans ce cas saisir le tribunal dans sa formation de référé (Cass. soc. 11 mai 1988, n° 86-18162, Dr. ouv. 1989-28).
L'employeur ne peut pas non plus dénoncer un accord dans sa totalité en précisant dans sa lettre de dénonciation qu'il s'oppose à la renégociation de certaines clauses. Il s'agit dans ce cas d'une dénonciation partielle inopposable aux salariés (Cass. soc. 12 oct. 2005, n° 04-43355)

*Effets
Dénonciation par une partie des signataires. Si une partie seulement des signataires employeurs ou salariés dénonce l'accord, ce dernier reste applicable aux salariés, ainsi qu'à tous les signataires pendant le délai de survie. Au-delà de quinze mois, il n'est plus opposable aux parties qui l'ont dénoncé, mais continue d'être appliqué aux salariés.
Par exemple, si l'accord est dénoncé par un syndicat signataire, ce dernier ne sera plus lié aux clauses « institutionnelles », qui concerne le syndicat en tant qu'institution. Mais l'accord reste applicable aux salariés.
S'il s'agit d'une convention de branche, la dénonciation émanant d'une organisation seule signataire dans un secteur territorial ou professionnel donné, va modifier le champ d'application de l'accord. Le texte continue de lier les autres signataires (Art. L. 2261-12 du C.T.).
Les auteurs de la dénonciation n'y sont assujettis que pendant la période de survie, et les avenants conclus postérieurement sont sans conséquence pour eux.
Dans le secteur concerné par la dénonciation, les organisations syndicales représentatives doivent demander l'engagement de négociations (Circ. DRT n° 15 du 25 oct. 1983).
Dans l'hypothèse où une organisation syndicale signataire de l'accord a perdu sa représentativité, la dénonciation du texte n'a d'effets que si elle émane d'une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans son champ d'application ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés (Art. L. 2261-10, al. 4 du C.T.).
À défaut de précision, il faut comprendre que des syndicats non signataires d'un accord ont la faculté de le dénoncer, même si, d'un point de vue strictement juridique, c'est difficile à justifier du fait de la dimension contractuelle des accords collectifs.

Dénonciation par la totalité des signataires. L'accord dénoncé par la totalité des signataires employeurs ou salariés cesse de s'appliquer pour tous au terme de quinze mois.
Si la dénonciation émane de la totalité des signataires employeurs ou des signataires salariés, l'accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué, ou, à défaut, pendant un an à compter de l'expiration du délai de préavis, sauf clause prévoyant une durée déterminée supérieure.
Une nouvelle négociation doit s'engager, à la demande d'une des parties intéressées dans les trois mois suivant le début du préavis (Art. L. 2261-10 du C.T.)
Les signataires peuvent prévoir une durée de préavis supérieure à trois mois (par exemple un an), et donc une période de maintien en vigueur plus longue que quinze mois. Mais les juges ne permettent pas que le maintien de l'accord ait lieu jusqu'à signature d'un nouveau texte, la clause conventionnelle pouvant être interprétée comme une obligation de signer (Cass. soc. 12 fév. 1991, n° 89-45314).
Depuis la loi « travail », la période de maintien de l'accord dénoncé est susceptible d'être réduite au maximum : les salariés peuvent perdre des droits collectifs en moins de trois mois.
En effet, l'engagement des négociations collectives peut avoir lieu dès le début du préavis, à la demande d'une partie intéressée. Elles peuvent donner lieu à un accord, y compris avant l'expiration du délai de préavis (Art. L. 2261-10, al. 2 du C.T.).

 

A NOTER
Tous les syndicats représentatifs doivent être invités à participer aux négociations faisant suite à la dénonciation, comme l'illustre un arrêt concernant la Lyonnaise des eaux. L'entreprise avait engagé des pourparlers afin de réviser l'accord collectif et ses avenants. Au cours de la première réunion, les négociations bloquent. A 22 heures, l'employeur notifie la dénonciation de l'accord aux syndicats. La CGT et la CFDT quittent alors la séance, qui se poursuit néanmoins et aboutit à 1 heure du matin à la signature d'un nouveau texte.
Pour annuler ce dernier, les juges affirment qu'il a été conclu sans que tous les syndicats aient été invités aux pourparlers. Les négociations engagées en vue de la négociation d'un accord de substitution commencent forcément après la dénonciation (autrement dit, pas de confusion entre négociations de révision et négociations post dénonciation) et tous les syndicats doivent y participer (Cass. soc. 9 fév. 2000, n° 97-22619).

Sanctions. Si un syndicat en fait la demande, l'employeur ne peut pas esquiver les négociations. Si aucune sanction pénale spécifique n'est prévue en cas de refus de sa part, les syndicats peuvent le faire condamner pour délit d'entrave sur le fondement de l'article L. 2146-1 du Code du travail, et le contraindre à se mettre à la table des négociations en saisissant le tribunal de grande instance dans sa formation de référé.
À noter que l'éventuel manquement de l'employeur à son obligation de négocier ne permet pas de considérer que l'accord est maintenu au-delà de son délai de survie (Cass. soc. 12 fév. 1991, n° 89-45314).Pendant la survie de l'accord, les clauses des contrats de travail ne peuvent pas être modifiées dans un sens moins favorable que les clauses de l'accord encore en vigueur. Les avenants aux contrats de travail emportant renonciation aux dispositions conventionnelles encore en vigueur au moment de leur signature, sont nuls (Cass. soc. 26 mai 1998, n° 96-41054).

Signature d'un accord de substitution : fin de la période de survie. Le nouvel accord ne peut prétendre se substituer à l'accord dénoncé que s'il porte sur le même objet, sans être par ailleurs obligé d'aborder tous les points traités par l'accord dénoncé (Cass. soc. 30 nov. 1994, n° 91-43509). Il se peut bien sûr que le nouvel accord soit moins favorable (Cass. soc. 19 mai 2010, n° 09-40899).
Si un accord de substitution est signé, il met un terme à la période de survie de l'accord dénoncé, et écarte tout mécanisme de maintien d'avantages (aujourd'hui, la rémunération). Sauf si l'accord de substitution prévoit une prolongation temporaire de certains avantages (Cass. soc. 11 fév. 2015, n° 13-13689).
Un protocole d'accord, même partiel et renvoyant pour certains points à des négociations futures, est un accord de substitution et empêche les salariés de se prévaloir de leurs anciens droits (Cass. soc. 30 nov. 1994, n° 91-43511).

Absence d'accord de substitution : maintien de la rémunération. Si l'accord dénoncé n’a pas été remplacé par un nouvel accord dans les 15 mois, les salariés des entreprises concernées conservent, en application de l’accord dénoncé, une rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des douze derniers mois (Art. L. 2261-13 du C.T).
Lorsqu'une clause conventionnelle prévoit le maintien de l'accord dénoncé pendant une durée supérieure à un an, le maintien de la rémunération s'applique à l'expiration de ce délai (Loi 2016-1088 du 8 août 2016, art. 17).

A NOTER
Avant la loi travail, si la convention ayant fait l'objet d'une dénonciation n'était pas remplacée, les salariés conservaient leurs avantages individuels acquis en application du texte. L'avantage individuel acquis était défini comme celui qui, au jour de la dénonciation de la convention ou de l'accord collectif, procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel (Cass. soc. 13 mars 2001, n°99-45651).
Ces avantages s'incorporaient à leur contrat de travail, et ne pouvaient être supprimés que par une modification en bonne et due forme de ce dernier.
Il résultait de ce dispositif la coexistence éventuelle de deux statuts possibles, et une inégalité de traitement admise par la Cour de cassation (Cass. soc. 24 sept. 2008, n° 06-43529).

* Maintien conventionnel des avantages
Les signataires d'un nouvel accord peuvent convenir, par une disposition claire et précise, de maintenir certains droits, individuels ou collectifs, au bénéfice des salariés qui en ont déjà bénéficié. Si une convention prévoit qu'en aucun cas elle ne peut porter atteinte aux avantages individuellement ou collectivement acquis, l'employeur qui, lors de l'entrée en vigueur de cette convention, supprime une prime d'ancienneté méconnaît ses obligations conventionnelles (Cass. soc. 16 déc. 1992, n° 89-45160).
Dans cette hypothèse, les droits maintenus et les droits nouvellement instaurés par l'accord de substitution ne se cumulent pas lorsqu'ils ont le même objet. À l'inverse, s'ils n'ont pas le même objet, tels que le salaire de base et une prime d'ancienneté, les avantages s'additionnent.

IV – Transfert d'entreprise

Que deviennent les règles conventionnelles quand l'entreprise change de direction à la suite « notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité » ? Contrairement aux contrats de travail, maintenus en vertu de l'article L. 1224-1 du Code du travail, le statut collectif n'est pas transféré : le nouvel employeur n'est pas assujetti aux accords collectifs conclus par l'employeur et les syndicats de l'entreprise qu'il absorbe, pas plus qu'à la convention de branche qui était le cas échéant appliquée.
C'est l'article L. 2261-14 du Code du travail qui règle le devenir des accords collectifs mis en cause lors d'un transfert d'entreprise. Ils sont maintenus provisoirement, et une négociation doit s'engager. Le mécanisme des avantages individuels acquis ayant été supprimé, seule la rémunération est maintenue à l'issue de la période de survie.
Si l'entreprise transférée dépend de la même convention de branche que l'entreprise d'accueil, ce qui suppose, notamment, une identité des activités principales exercées par l'une et l'autre, la question ne se pose pas. En revanche, si les deux entreprises appliquaient des accords de branche distincts, ou chacune leur propre accord d'entreprise etc., un nouvel accord doit être négocié en vue d'harmoniser les statuts.
Sur le critère de l'entité économique autonome et les effets du transfert d'entreprise, voir Le principe du maintien du contrat de travail et Les effets du transfert

* Hypothèses visées
La liste du Code du travail n'est pas exhaustive puisqu'y figure le mot « notamment ».

Sont concernées :

En revanche, la cession des parts d'une société commerciale à un nouvel actionnaire, qui ne réalise à elle seule ni une fusion, ni une cession ni une scission d'entreprise, ne met en cause l'application d'aucune convention (Cass. soc. 18 janv. 2006, n° 03-43023)

 

A NOTER
La mise en cause de l'accord collectif résulte de la survenance de l'événement (cession, transfert du siège social…) sans qu'il soit nécessaire de dénoncer l'accord collectif en question (Cass. soc. 21 mai 1997, n° 93-46617).

* Effets
Les effets de la mise en cause d'un accord lors d'un transfert sont similaires à ceux de la dénonciation : préavis de trois mois, et maintien de l'accord de branche ou d'entreprise, ou d'établissement pendant un an (ces 15 mois étant dits « période ou délai de survie »), jusqu'à signature éventuelle d'un nouvel accord. À défaut duquel seule est maintenue la rémunération (Art. L. 2261-14 du C.T.).
Après expiration de la période de survie, si aucun nouvel accord n'a été signé, le statut collectif du nouvel employeur s'applique. Il peut impliquer pour un salarié transféré la perte de son statut de cadre, si celui-ci était issu de dispositions conventionnelles auxquelles son contrat de travail faisait uniquement référence (Cass. soc. 20 avril 2017, n° 15-28789).

Maintien provisoireLorsque l'accord mis en cause continue à s'appliquer, les contrats de travail ne peuvent subir de modifications dans un sens défavorable aux salariés. Un avenant au contrat ne peut pas comporter, de la part des intéressés, renonciation aux dispositions de la convention collective mise en cause mais encore en vigueur (Cass. soc. 2 juil. 2003, n° 01-43711).
Le salarié d'une société transférée, licencié par son nouvel employeur avant l'expiration des quinze mois, peut réclamer des indemnités de licenciement calculées selon les règles prévues dans l'accord collectif régissant son précédent employeur (Cass. soc. 11 oct. 1994, n° 93-42075).
Précisions : le maintien provisoire de l'accord ne peut pas bénéficier aux salariés embauchés après le transfert d'entreprise (Cass.soc. 10 oct. 2007, n° 06-42962).

Application distributive de deux conventions collectives. Pendant la période de survie, les salariés gardent leurs droits conventionnels mais ont aussi la possibilité de demander à bénéficier du statut collectif de l'entreprise d'accueil, qui leur est immédiatement applicable (Cass. soc. 10 fév. 2010, n° 08-44454).
Le concours des conventions est à leur avantage : ils peuvent en demander les dispositions les plus favorables, sans bien sûr cumuler des droits ayant le même objet
Le principe vaut également quand l'entreprise absorbante applique volontairement une convention de branche. Une salariée issue de l'entreprise absorbée est fondée, à compter du moment où elle devient salariée de l'entreprise d'accueil, à invoquer les dispositions de cette convention de branche, même si par ailleurs l'accord mis en cause continue à produire effet (Cass. soc. 16 mars 1999, n° 96-45353).

 Signature d'un accord de substitutionL'accord issu des négociations a pour objectif, soit d'adapter les avantages de l'ancien accord à ceux de l'accord en vigueur dans la nouvelle entreprise, soit d'élaborer un nouvel accord lorsque l'entreprise d'accueil n'en avait pas.
L'accord de substitution ne peut en aucun cas être l'accord de branche ou d'entreprise existant dans l'entreprise d'accueil. Un licenciement fondé sur le refus du salarié de se voir appliquer immédiatement l'accord de branche dont dépend l'entreprise d'accueil n'a pas de motif légitime (Cass. soc. 14 mai 1992, n° 88-45316).
L'accord de substitution est nécessairement signé au niveau de l'entreprise, dans le respect des règles régissant la négociation collective, ce qui suppose l'existence d'interlocuteurs syndicaux. Deux arrêts ont jugé nuls des accords négociés, dans un cas, avec le personnel repris, dans l'autre avec la délégation unique du personnel (Cass. soc. 9 oct. 2001, n° 99-43661 et Cass. soc. 25 janv. 2006, n° 02-46112).
Compte tenu des modes de négociation dérogatoires légaux, on suppose qu'un accord de substitution peut être également négocié par des élus du personnel et des salariés mandatés.
Concernant la délégation syndicale amenée à négocier, elle comprend nécessairement les syndicats présents dans l'entreprise d'accueil. Elle devrait, selon nous, inclure par ailleurs les délégués syndicaux dont les mandats ont été maintenus. Si les négociations aboutissent, l'accord signé s'applique immédiatement et se substitue à l'ancien statut.
Le nouvel accord peut reprendre certains avantages de l'accord mis en cause – une rémunération complémentaire par exemple – en les modifiant et donner au salarié comme alternative l'adhésion au nouveau système de rémunération qu'il instaure. Dans ce cas, la rémunération conservée trouve sa source dans le nouvel accord qui se substitue au premier. Le mécanisme du maintien des avantages acquis ne se déclenche pas (Cass. soc. 28 fév. 2006, n° 04-14202).
À défaut d'accord de substitution, si la nouvelle entité issue de la fusion de deux sociétés couvre plusieurs activités dépendant de différentes conventions collectives de branche, c'est l'activité principale exercée qui déterminera la convention applicable (Cass. soc. 23 avril 2003, n° 01-41196).
L'absence de négociations n'entraîne pas la poursuite de l'application de la convention dénoncée après l'expiration des délais prévus à l'alinéa 3 du même article (Cass. soc. 23 juin 1999, n° 97-43162).

Signature possible d'accords d'anticipation. Il est désormais possible de supprimer totalement la période de survie de l'accord collectif mis en cause lors du transfert en négociant en amont le texte qui va le remplacer l'accord.
Deux types d'accord par anticipation sont instaurés par la loi : l'accord de transition et l'accord d'adaptation (voir Les effets du transfert et le tableau ci-dessous).
La négociation d'accords dès le moment où la fusion, vente etc. est envisagée, existait déjà en pratique et était acceptée sous certaines conditions : les organisations syndicales doivent être les mêmes, sinon les négociations doivent reprendre après la réalisation de l'évènement (Cass. soc. 13 oct. 2010, n° 09-13109)
Comme le montre la jurisprudence, cela peut se traduire par la perte de droits importants pour les salariés changeant d'employeur (Cass. soc. 28 oct. 2015, n° 14-16043 : perte d'un 13è mois, des majorations pour heures de travail de nuit etc.).

TABLEAU : Accords d'anticipation façon loi « travail » 

 

Accord de transition

art. L. 2261-14-2 nouveau du Code du travail

 

Accord d'adaptation

art. L. 2261-14-3 nouveau du code du travail

Parties à la négociation

 

 

Négociation tripartite :

 

. Employeurs des deux entreprises concernées

 

. organisations syndicales représentatives dans l'entreprise employant les salariés transférés.

 

Négociation quadripartite :

 

. Employeurs des deux entreprises concernées

 

. organisations syndicales représentatives dans les entreprises concernées *

 

Effets

 

L'accord s'applique aux salariés transférés à l'exclusion des stipulations ayant le même objet des accords applicables dans l'entreprise d'accueil. **L'accord d'adaptation s'applique à tous les salariés de la nouvelle entité. Il se substitue aux accords mis en cause et révise les accords applicables dans l'entreprise d'accueil.
Entrée en applicationA la date de réalisation de l'évènement ayant entraîné la mise en cause
Durée

 

3 ans maximum.

A l'expiration de l'accord, les accords applicables dans l'entreprise d'accueil s'appliquent aux salariés transférés.

 

Durée d'un accord « ordinaire ». Durée indéterminée ou déterminée, selon ce que décident les signataires. A défaut de stipulation expresse : 5 ans.
Condition de validité

 

Les conditions de validité sont celles des accords de droit commun définies aux articles L. 2232-12 et L. 2232-13.

 

L'appréciation de l'audience s'apprécie :

– pour les accords de transition : dans le périmètre de l'entreprise employant les salariés dont les contrats de travail sont transférés ;

– pour les accords d'adaptation : dans le périmètre de chaque entreprise concernée.

 

Le cas échéant, la consultation des salariés est effectuée dans ces mêmes périmètres (art. L. 2261-14-4 nouveau du Code du travail).

 

CE QU'ON EN PENSE
Il aurait été utile de préciser que doit participer aux négociations tout syndicat représentatif implanté dans les entreprises, indépendamment de son affiliation confédérale.
Bien qu'ayant la même étiquette syndicale, des délégués syndicaux de différentes entreprises ont connaissance de réalités différentes et représentent les intérêts de collectivités de travail distinctes. Selon nous, ils doivent être tous présents
Négocier un accord de transition peut consister à préserver quelques droits collectifs tout en précipitant la perte d'autre droits. A l'inverse, si le statut collectif de l'entreprise d'accueil est protecteur, la négociation d'un accord de transition est intéressante.

Maintien de la rémunération. Comme pour la dénonciation, la loi « travail » a supprimé le mécanisme des avantages individuels acquis, lesquels (prime de vacances, prime d'ancienneté, congés annuels supplémentaires, congés exceptionnels etc.) étaient maintenus après l'expiration de la période de survie de l'accord dénoncé ou mis en cause.
Désormais si l'accord mis en cause n'a pas été remplacé dans les délais, les salariés conservent en application de cet accord une rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des douze derniers mois. Cette rémunération s'entend au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, à l'exception du rabais excédentaire soumis à cotisation au moment de la levée d'une option sur actions (Art. L. 2261-13 et L. 2261-14 du C.T.).
Sont exclus en tout cas les frais professionnels, la participation et l'intéressement qui n'ont pas caractère de salaire au sens de l'article L. 242-1 du Code du travail.  Si l'accord à durée déterminée ne peut être dénoncé, il peut tout à fait être mise en cause lors d'une modification des contours de l'entreprise.
Dans ce cas, deux hypothèses :

  •  soit le terme initial de l'accord mis en cause dépasse la date à laquelle l'accord cesse de produire ses effets suite à sa mise en cause : la rémunération est alors maintenue jusqu'au terme initial du dit accord ;
  • soit le terme initial de l'accord est antérieur à la date à laquelle l'accord cesse de produire ses effets suite à sa mise en cause : il n'y a pas de maintien de rémunération.

Entrée en vigueurLes dispositions relatives à la dénonciation (possibilité d'engager des négociations voire de signer un accord de substitution dès le début du préavis) et les dispositions instaurant le maintien de la seule rémunération à l'extinction de la période de survie, en cas de dénonciation ou de mise en cause de l'accord, s'appliquent à compter de la date où les accords dénoncés ou mis en cause cessent de s'appliquer, y compris si la date de dénonciation ou de la mise en cause est antérieure à la publication de la loi. (Loi 2016-1088 du 8 août 2016, art. 17-IV)

Pour en savoir plus

  • Sur les avantages catégoriels : J.-F. Bolzinger, G. Hoareau et P. Masson, « Avantages catégoriels, le point de vue de la CGT», Dr. ouv., mai 2011, p. 305.
  • Sur les effets du transfert d'entreprise sur le statut collectif des salariés : M. Carles, « Le transfert d'entreprise», RPDS 2009, n° 773 (numéro spécial).
  • P. Adam « la négociation des conventions et accords collectifs de travail », RJS juin 2016 p. 410