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7.2.1 Négociation avec les délégués syndicaux

Au niveau de l'entreprise ou de l'établissement, les accords collectifs sont négociés par un ou plusieurs employeurs pris individuellement (Art. L. 2231-1 du C.T.). L'employeur peut déléguer à un collaborateur (le responsable des ressources humaines, par exemple) le pouvoir de négocier et de conclure.
La loi n'évoque pas la possibilité pour l'employeur de se faire assister. Compte tenu de la pluralité des négociateurs salariés, on peut concevoir qu'un membre de l'entreprise accompagne l'employeur, à condition qu'il n'intervienne pas directement dans les discussions et que l'employeur reste l'unique interlocuteur des salariés. 
Côté salarié, il faut noter que si le droit à la négociation collective est un droit dont les salariés sont titulaires, les organisations syndicales représentatives en sont les agents d'exercice. Elles engagent, en signant des accords collectifs, l'ensemble d'une collectivité de travail. Une négociation authentique exige donc que les négociateurs salariés offrent toutes les garanties d'indépendance et de compétence.
La loi a institué un monopole en faveur des syndicats, lequel a été régulièrement entamé des réformes législatives, la loi « travail » ayant apporté les dernières retouches. Ces lois ont aménagé des possibilités de négociation en l'absence de délégués syndicaux (voir Négociation en l'absence de délégués syndicaux).
Selon l'article L. 2231-1 du Code du travail, la convention ou l'accord est conclu, côté salarié, par « une ou plusieurs organisations représentatives dans le champ d'application de la convention ou de l'accord ». Dans l'entreprise ou l'établissement, les délégués syndicaux (DS) sont les acteurs naturels de la négociation et les plus à même de défendre les intérêts des salariés.

I – Existence d'un délégué syndical

La possibilité d'engager des négociations collectives est subordonnée à la présence d'un ou plusieurs délégués syndicaux, eux-mêmes dépendant de l'implantation d'une section syndicale. Les conditions de désignation d'un délégué syndical sont devenues plus strictes avec la loi de 2008 (voir La désignation du délégué syndical).
S'il y a au moins un délégué syndical dans l'entreprise, un accord conclu avec des représentants élus du personnel n'a ni la valeur ni les effets d'un accord collectif. Il n'est pas opposable aux salariés (Cass. soc. 5 mai 2009, n° 07-45358). Ainsi, d'une part, les salariés ne sont pas soumis aux obligations qu'il pourrait comporter et, d'autre part, les dispositions de cet accord « atypique » ne peuvent pas s'imposer à celles de l'accord collectif de branche applicable.
Le fait de conclure un accord avec d'autres représentants du personnel que les DS peut constituer un délit d'entrave (Cass. crim. 18 nov. 1997, n° 96-80002). En l'espèce, en dépit d'une présence syndicale dans l'entreprise, l'employeur avait conclu des accords de modulation du temps de travail au sein de deux usines, avec les comités d'établissement. Ces accords, portant sur une matière intégrant spécifiquement la négociation annuelle obligatoire, ont été jugés nuls, et l'employeur coupable de délit d'entrave pour avoir porté atteinte au monopole syndical en matière de négociation collective.

* Rôle du délégué central.
Lorsque l'entreprise comprend au moins deux établissements distincts de 50 salariés et plus, un délégué central peut être choisi parmi les délégués d'établissement (entreprise de moins de 2 000 salariés) ou en plus des délégués d'établissement (entreprises de 2 000 salariés et plus) (voir La désignation du délégué syndical).
Le délégué syndical central peut faire partie de la délégation mais la loi n'en fait pas une obligation. Les travaux parlementaires soulignaient toutefois, lors de l'instauration du délégué central en 1982, que sa véritable mission était la préparation de la négociation collective et de l'accord annuel d'entreprise (JO AN 1982, n° 50 AN).

 

II – Obligation de convoquer tous les syndicats

Toutes les organisations syndicales qui ont un délégué syndical doivent être convoquées aux pourparlers. Cette obligation résulte de l'article L. 2232-16 du Code du travail et concerne y compris les négociations de révision (Cass. soc. 17 sept. 2003, n° 01-10706).
S'il manque l'un des syndicats représentatifs, l'accord conclu est nul. Il en a été jugé ainsi d'accords successifs conclus dans une entreprise pour mettre en œuvre les dispositions d'une convention collective de branche (Cass. soc. 2 déc. 1998, n° 97-11677).
Le juge des référés peut être saisi pour faire cesser la discrimination dont fait l'objet un syndicat qui n'est pas convoqué aux réunions (Cass. soc. 13 juil. 1988, n° 86-16302).
L'employeur s'expose également à une condamnation pour délit d'entrave. La chambre criminelle de la Cour de cassation en a jugé ainsi dans une affaire où l'employeur n'avait pas appelé un syndicat représentatif ayant un délégué syndical dans l'entreprise lors de la renégociation d'accords collectifs, en prenant prétexte du fait qu'il n'était pas signataire des accords originels (Cass. crim. 28 oct. 2008, n° 07-82799).
En cas de transfert d'entreprise, toutes les organisations syndicales doivent être convoquées à la négociation de l'accord qui doit adapter le statut collectif de l'entreprise absorbante aux salariés de l'entreprise absorbée. Un seul délégué syndical peut représenter une même organisation présente dans les deux entreprises (Cass. soc. 28 oct. 2015, n° 14-16043).

 III – Composition de la délégation

La loi limite à trois ou quatre le nombre de personnes, délégués ou salariés, composant la délégation d'un syndicat à la négociation. Ce nombre peut être augmenté par des dispositions conventionnelles plus favorables.
Selon l'article L. 2232-17 du Code du travail, la délégation de chaque syndicat représentatif comprend :

  • le délégué syndical du syndicat, si le syndicat n'en a qu'un dans l'entreprise ;
  • au moins deux délégués syndicaux si le syndicat en compte plusieurs.

La présence de plusieurs délégués peut résulter de l'effectif de l'entreprise (un deuxième DS peut être désigné au-delà de 999 salariés), de l'existence d'un délégué supplémentaire (possible à compter de 500 salariés) ou encore du fait que les désignations de délégués sont faites au niveau des établissements distincts (voir 5.3.1 La désignation du délégué syndical).
Chaque organisation a le droit de compléter sa délégation par des salariés de l'entreprise : simples salariés, délégués du personnel, membres du CE, etc. Leur nombre est fixé par accord avec l'employeur et les syndicats.
À défaut d'accord, leur nombre est au plus égal au nombre des DS de la délégation (voir tableau dans Les missions du délégué syndical).
Dans les entreprises ne comptant qu'un délégué syndical – tous syndicats confondus -deux salariés de l'entreprise peuvent prendre part aux réunions (Art. L. 2232-17 du C.T.).
Malgré l'ambiguïté du texte (« au moins deux délégués syndicaux » en cas de pluralité de délégués), un syndicat représentatif ne peut pas librement augmenter le nombre de délégués de sa délégation. Il est de deux, sauf accord avec l'employeur (Cass. soc. 5 janv. 2011, n° 09-69732).
Bien que non prévue par la loi, la participation d'un représentant syndical extérieur à l'entreprise n'est pas interdite, lorsqu'elle résulte d'un accord entre les parties ou d'un usage plus favorable (Cass. soc. 19 oct. 1994, n° 91-20292).

IV – Moyens accordés aux négociateurs

En dehors des négociations obligatoires (voir La branche et L'entreprise, le groupe et l'UES), l'objet et la périodicité des négociations ainsi que les informations nécessaires à remettre préalablement aux délégués syndicaux sont fixés par accord entre l'employeur et les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise (Art. L. 2232-20 du C.T.) (voir Déroulement des négociations).

* Indemnisation du temps consacré aux négociations
Le temps passé aux négociations ne s'impute pas sur le crédit d'heures des délégués syndicaux ou des autres représentants mandatés faisant partie de la délégation.
Il est rémunéré comme temps de travail et payé à échéance normale (Art. L. 2232-18 du C.T.).
Par conséquent, si les heures consacrées aux pourparlers sont hors durée légale du travail, elles doivent être rémunérées comme des heures supplémentaires (Circ. DRT n° 15 du 25 oct. 1983, JO du 10 janv. 1984).

* Crédit supplémentaire
La section syndicale dispose d'un crédit d'heures global qui peut être réparti entre tous les négociateurs, pour la préparation de la négociation qui va avoir lieu dans l'entreprise. Ce crédit d'heures est de 12 heures par an pour les entreprises de 500 salariés et plus et de 18 heures pour les entreprises de 1 000 salariés et plus (Art. L. 2143-16 du C.T.).
Ces temps de délégation sont de plein droit considérés comme temps de travail et payés à échéance normale. Ils s'ajoutent au crédit dont bénéficient les délégués à titre individuel pour leur mission représentative.
Les juges ont précisé que ce crédit est alloué de manière globale et annuelle, quel que soit le nombre d'accords conclus – et donc quel que soit le nombre de négociations engagées – dans l'entreprise au cours de l'année (Cass. soc. 2 juin 2004, n° 01-44474).

CE QU'ON EN PENSE
Il est déplorable que ce crédit supplémentaire soit réservé aux grandes entreprises et qu'il soit si faible, en dépit de la légère augmentation du crédit d'heures résultant de la loi du 8 août 2016. D'où l'intérêt de négocier des accords relatifs aux droits syndicaux et accords de méthode.

 

* Indemnisation des frais de déplacement
Le remboursement des frais de déplacement n'est pas prévu par la loi. Néanmoins, la circulaire de 1983 indique qu'il est conforme à l'esprit de la loi que les frais afférents aux déplacements soient pris en charge par l'employeur. Elle précise que le temps de trajet doit être assimilé à un temps de négociation s'il est pris en totalité ou en partie sur le temps de travail (Circ. DRT du 25 oct. 1993, JO du 10 janv. 1984). La jurisprudence sur les représentants élus confirme cette position (voir La liberté de déplacement).

 

* Audition des salariés mis à disposition
Lorsqu'une entreprise emploie dans ses locaux, ou dans un chantier dont elle assume la direction en tant qu'entreprise générale, des travailleurs appartenant à une ou plusieurs entreprises extérieures, les délégués syndicaux de ces entreprises doivent être entendus au cours des négociations s'ils en font la demande (Art. L. 2232-19 du C.T.).
Les salariés mis à disposition n'ont pas nécessairement le même statut collectif, leurs employeurs pouvant être assujettis à d'autres conventions collectives. Toutefois, leur présence aux réunions de négociation paraît indispensable car ils ont souvent les mêmes contraintes que les salariés de l'entreprise utilisatrice (sans avoir les mêmes droits). La prise en compte de leurs problèmes spécifiques en matière d'hygiène, de sécurité, d'organisation du travail est nécessaire. Par ailleurs, les choix faits au sein de l'entreprise utilisatrice ont des répercussions sur la situation de ces salariés.
Enfin, lorsque la consultation des salariés est organisée en vue de la validation d'un accord qui n'a reçu que la signature des organisations minoritaires, les salariés mis à disposition font partie, à certaines conditions, des participants au vote (voir Issue de la négociation).