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7.1.2 La branche

Le rôle traditionnel de la négociation de branche, désormais rappelé par le Code du travail, est de définir les droits de la profession et de contribuer à l'unification des conditions de la concurrence dans une branche. Ceci ne serait pas possible sans la procédure d'extension, par laquelle l'accord de branche signé entre les syndicats et certains employeurs étend son champ d'application.
D'autres fonctions sont assignées à la branche. Celle-ci demeure donc un niveau de négociation important, mais la promotion de la négociation d'entreprise et la modification des règles d'articulation entre les accords de branche et les accords d'entreprise l'affaiblissent. 

I – Rôle de la branche

 Les missions attribuées par la loi à la branche sont énoncées à l'article L. 2232-5-1 du Code du travail. La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 en a créé une nouvelle : l'élaboration d'accords type à destination des TPE et des PME de moins de 50 salariés.

*Définition des garanties minimales dans 6 matières
La première mission de la branche est la définition des garanties minimales dans certains domaines. Dans ceux-ci, il est interdit à l'accord d'entreprise, d'établissement ou de groupe, de comporter des dispositions moins favorables que celles des conventions de branches, des accords professionnels et interprofessionels. La négociation de branche détermine les garanties applicables aux salariés employés par les entreprises qu'elles couvrent en matière de :

  • salaires minimas ;
  • classifications ;
  • garanties collectives complémentaires ;
  • mutualisation des fonds de la formation professionnelle ;
  • prévention de la pénibilité ;
  • égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (Voir Tableau sur l'articulation des normes).

 

*Définition d'un ordre public conventionnel
Chaque branche doit définir par la négociation, les thèmes sur lesquels les accords d’entreprise ne peuvent être moins favorables que les accords conclus au niveau de la branche, à l’exclusion des thèmes pour lesquels la loi prévoit la primauté de la convention ou de l’accord d’entreprise – à savoir presque toute la durée du travail et les congés (voir Le temps de travail et les différents congés).
D'ici août 2018, les organisations syndicales et professionnelles représentatives au niveau de la branche doivent avoir engagé une négociation visant à définir leur ordre public conventionnel. Le fait de ne pas s'y employer est un critère que le ministère du travail prendra en compte pour fusionner certaines branches (Art. 24, VI de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016).
En outre, avant fin 2018, chaque branche doit établir un rapport sur l'état de ces négociations, et le transmettre à la commission nationale de la négociation collective (CNCC) et à une commission d'expert et de praticiens des relations sociales.

*Régulation de la concurrence entre les entreprises relevant de son champ d'application
La branche a pour rôle traditionnel de réguler la concurrence dans les entreprises de la même profession. Désormais inscrite dans le Code du travail, cette mission est mise à mal par la promotion de l'entreprise comme niveau de négociation et les multiples possibilités de dérogations.

*Elaboration d'accords type pour les petites entreprises
Les accords types, à destination des entreprises de moins de 50 salariés, doivent permettre en particulier aux très petites entreprises (TPE) d'accéder aux adaptations du Code du travail que la négociation d'entreprise permet, c'est à dire à une certaine flexibilité.
Les stipulations spécifiques ou accords type peuvent porter sur l'ensemble des négociations prévues dans le Code du travail.
Les accords de branche, qui doivent être étendus, peuvent comporter :

  • des stipulations spécifiques directement applicables ;
  • des stipulations spécifiques sous forme d'accords types, proposant à l'employeur différents choix. L'employeur peut donc dans ce cas de figure adapter les dites stipulations (Art. L. 2232-10-1 du C.T.).

L'employeur peut appliquer l'accord type par le biais d'un document unilatéral indiquant les choix qu'il a retenus, après une simple information des délégués du personnel s'ils existent, et une information par tous moyens aux salariés de l'entreprise (Art. L. 2232-10-1 al 3 du C.T.).
Le document unilatéral pourrait avoir la nature et le régime d'un engagement unilatéral de l'employeur, ce que les juges seront amenés à confirmer ou non.

 

A NOTER
Cette disposition vise à pallier l'absence de délégué syndical ou même de tout représentant du personnel dans les entreprises de moins de 50 salariés.
Mais la loi n'en fait pas une condition : elle n'interdit pas l'application de ces accords types aux entreprises qui en sont pourvues et qui auraient donc la possibilité d'utiliser des modes de négociation dérogatoires.

 

II – Qui négocie au niveau de la branche ?

La branche professionnelle regroupe les salariés de la même profession, ou de professions connexes. Les accords de branche peuvent avoir des champs d'application géographique divers : national, mais aussi régional, départemental ou local.
La représentativité des organisations au niveau des branches étant désormais établie selon les critères de la loi du 20 août 2008 (voir les critères de représentativité), les conditions de validité des accords professionnels définies par la loi de 2004 sont définitivement abandonnées.
Pour négocier un accord de branche ordinaire :

  • les organisations syndicales doivent être représentatives ;
  • les organisations patronales n'ont pas besoin d'être représentatives.

Pour négocier un accord de branche susceptible d'être étendu :

  • les organisations syndicales doivent être représentatives ;
  • les organisations patronales doivent être représentatives. D'autre part, le droit d'opposition à l'extension d'un accord est réservé aux organisations patronales représentatives (Art. L. 2261-19 du C.T.).

 

CE QU'ON EN PENSE
Une réflexion sur la mesure de la représentativité des organisations patronales s'est longtemps faite attendre. Il est vrai que l'article L. 2231-1 du Code du travail (capacité à négocier) n'impose pas aux organisations d'employeurs d'être représentatives. Les dispositions relatives à la validité des accords collectifs interprofessionnels ou professionnels (Art. L. 2232-2 du C.T. et Art. L. 2232-6 du C.T.) ne se penchent que sur la signature des organisations syndicales.
Mais : l'article L. 2121-1 du Code du travail définit les critères de représentativité sans réserver son application aux organisations syndicale ;
les prérogatives des organisations au niveau professionnel et interprofessionnel sont identiques côté syndicats et côté organisations patronales (participation à des instances nationales ou locales, négociation collective…) ;
l'extension des accords collectifs de branche ne peut se faire que si les accords visés sont signés par des organisations d'employeurs représentatives.
L'équité et la justice sociale exigent qu'il soit demandé aux organisations patronales, tout comme aux organisations de salariés, de démontrer leur représentativité. Il devrait être institué, à l'image de ce qui est imposé aux syndicats, un seuil de validité pour la signature des accords collectifs « ordinaires ».

 

*Représentativité des organisations syndicales
Au niveau de la branche, les organisations syndicales doivent :

  • répondre aux critères de représentativité (respect des valeurs républicaines ; indépendance ; transparence financière ; ancienneté minimale de deux ans ; influence ; effectifs d'adhérents et cotisations) ;
  • disposer d'une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ;
  • avoir atteint le seuil des 8 % des suffrages exprimés aux élections professionnelles (résultats des élections consolidés dans la branche). La mesure de l'audience se fait tous les quatre ans.

*Représentativité des organisations patronales dans les branches
Les critères de représentativité fixés sont les mêmes que pour les syndicats : respect des valeurs républicaines, indépendance, etc. En outre l'organisation patronale doit disposer d'une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche.
Concernant l'audience, les organisations patronales sont représentatives si leurs entreprises et organisations adhérentes à jour de leurs cotisations représentent :

  • soit au moins 8 % de l'ensemble des entreprises adhérant à des organisations patronales au niveau considéré ;
  • soit au moins 8 % des salariés de ces mêmes entreprises (Art. L. 2152-1 du C.T.).

Rappel : la représentativité des organisations patronales est exigée pour :

  • la négociation et la conclusion des accords susceptibles d'être étendus ;
  • l'exercice du droit d'opposition à l'extension d'un accord de branche.

III – La négociation obligatoire

Au niveau de la branche, le fait d'être lié à une convention de branche ou à un accord professionnel différencie les organisations soumises à l'obligation de négocier de celles qui ne le sont pas (Art. L. 2241-1 du C.T.).
La loi impose des périodicités minima. Rien n'empêche les organisations de se réunir plus fréquemment.
En outre, si l'obligation de négociation ne pèse que sur les organisations liées à une convention, les organisations représentatives non signataires (et non adhérentes) ne sont pas pour autant exclues des pourparlers. En effet, ceux-ci peuvent aboutir à une révision des textes antérieurs et, de ce fait, toutes les organisations doivent être conviées aux négociations (voir Processus de négociation).
Raison pour laquelle la Fédération nationale des personnels financiers CGT, qui demandait à se joindre à la négociation annuelle sur les salaires engagée par les parties liées à la convention collective du Crédit agricole, avait obtenu gain de cause (Cass. soc. 12 sept. 2007, n° 06-41841).
Il n'y a pas d'obligation de conclure, seulement d'engager des pourparlers. Et cette obligation n'est pas sanctionnée pénalement.

 

A NOTER Négociations ponctuelles
Outre les négociations périodiques, les branches sont tenues d'engager des négociations ponctuelles, parfois à des échéances précises. Ce fut le cas de l'obligation de négocier sur la prévoyance.
C'est également le cas du repos hebdomadaire dans le secteur du commerce de détail, de l'intéressement et la participation et des modalités d'organisation du travail dans les branches dont au moins un tiers des effectifs occupe un emploi à temps partiel.

 

*Négociation annuelle sur les salaires
Les organisations liées par une convention de branche se réunissent au moins une fois par an pour négocier sur les salaires (Art. L. 2241-1 du C.T.). Compte tenu des informations que doit contenir le rapport de branche (qui aborde notamment l'évolution des salaires « effectifs », Art. D. 2241-1 du C.T. et Circ. DRT n° 15 du 25 oct. 1983), la négociation peut porter sur les salaires réels autant que sur les salaires minima hiérarchiques.
Elle est l'occasion pour les parties d'examiner au moins une fois par an au niveau de la branche :

  • l'évolution économique, la situation de l'emploi dans la branche, son évolution et les prévisions annuelles et pluriannuelles établies, concernant notamment les CDD et les missions d'intérim ;
  • les actions éventuelles de prévention engagées compte tenu de ces prévisions ;
  • l'évolution des salaires effectifs moyens par catégories professionnelles et par sexe, au regard, le cas échéant des salaires minima hiérarchiques ( L. 2241-2 du C.T.).

Les négociations doivent prendre en compte l'objectif d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (Art. L. 2241-1 du C.T.). En outre, la négociations annuelle sur les salaires et la négociation quinquennale sur les classifications (voir ci-après), doivent définir et programmer des mesures visant à supprimer les écarts de rémunération entre les hommes et les femmes (Art. L. 2241-9 du C.T.).

 

A NOTER
Quand le salaire minimum conventionnel passe en dessous du SMIC, les organisations liées par une convention de branche ou un accord professionnel, doivent se réunir pour des négociations salariales. Si les organisations patronales n'ont pas engagé les pourparlers dans un délai de 3 mois, elles y sont contraintes dans les 15 jours suivant la demande d'une organisation syndicale (Art. L. 2241-2-1 du C.T.).

  

* Négociations triennales

Égalité professionnelle. Les discussions doivent porter sur les mesures tendant à assurer l'égalité professionnelle et sur les mesures de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées. Il s'agit notamment des conditions d'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle et des conditions de travail et d'emploi, et notamment celles des salariés à temps partiel (Art. L. 2241-3 du C.T.).
Elles s'appuient sur un rapport présentant la situation comparée des hommes et des femmes dans ces domaines et sur la base d'indicateurs pertinents, reposant sur des éléments chiffrés, pour chaque secteur d'activité. Un diagnostic des écarts éventuels de rémunération est établi sur la base de ce rapport (Art. D. 2241-7 du C.T.).

 

Conditions de travail et gestion prévisionnelle des emplois et des compétencesLes organisations doivent se réunir au moins une fois tous les trois ans pour négocier sur les conditions de travail, la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences des salariés âgés, notamment par l'anticipation des carrières professionnelles et la formation professionnelle, et sur la prise en compte de la pénibilité du travail.
Par ailleurs elles doivent aborder la gestion prévisionnelle des emplois et la prévention des conséquences des mutations économiques, matières qui concernent aussi les entreprises de plus de 300 salariés (Art. L. 2241-4 du C.T.).

Travailleurs handicapés. Sont visées les mesures tendant à l'insertion professionnelle et au maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés : conditions d'accès à l'emploi, formation et promotion professionnelles, et conditions de travail et d'emploi (Art. L. 2241-5 du C.T.).
Les discussions doivent partir d'un rapport établi présentant, pour chaque secteur d'activité, la situation par rapport à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés (Art. D. 2241-8 du C.T.).

Formation professionnelle et apprentissage. Doivent être passés en revue les priorités, les objectifs et les moyens de la formation professionnelle. Idem l'égal accès à la formation des salariés selon leur catégorie professionnelle et la taille de leur entreprise, la portabilité du droit individuel de la formation, etc. (Art. L. 2241-6 du C.T.)

 

* Négociations quinquennales sur les classifications et l'épargne salariale
Tous les cinq ans, les branches ont l'obligation d'examiner la nécessité de réviser les classifications (Art. L. 2241-7 du C.T.), avec pour visée l'égalité professionnelle.
L'épargne salariale doit faire l'objet de discussions portant sur l'institution d'un ou plusieurs plans d'épargne interentreprises ou plans d'épargne pour la retraite collectifs interentreprises, quand il n'existe aucun accord de ce type conclu à ce niveau (Art. L. 2241-8 du C.T.).

 

A NOTER
Selon l'article L. 2122-8 du Code du travail, quand la représentativité des syndicats au niveau de la branche est établie, ceux-ci doivent fixer en lien avec les organisations d'employeurs, la liste des sujets qui font l'objet de négociation, ainsi que les modalités de son organisation. Cette disposition ne remet pas en cause les obligations légales de négocier. Il s'agirait d'inciter les branches à réactualiser leurs conventions, à se fixer des échéances.

 

*Accord collectif modifiant la périodicité
Les modalités de prise en compte, dans la branche comme dans l'entreprise, des demandes relatives aux thèmes de négociation émanant d’une ou des organisations syndicales de salariés représentatives doivent être prévues dans un accord collectif.
Cette convention ou cet accord, qui doit définir le calendrier des négociations, peut adapter les périodicités des négociations obligatoires pour tout ou partie des thèmes, dans la limite de trois ans pour les négociations annuelles, de cinq ans pour les négociations triennales et de sept ans pour les négociations quinquennales (Art. L. 2222-3 du C.T.).Une possibilité qui existait pour l'entreprise et a été étendue à la branche par la loi « travail ».
Comme pour la négociation d'entreprise, la loi met les salaires à part : en dépit d'un accord fixant une périodicité différente pour leur négociation, une organisation signataire peut, avant l'échéance, demander que cette négociation soit engagée. Dans la branche le sujet est mis sans délai à l'ordre du jour (Art. L. 2222-3 al 3 du C.T.).

 

IV – L'extension et l'élargissement

Un accord de branche ne lie que les employeurs signataires, ou les membres des organisations signataires. Sauf procédures d'extension ou d'élargissement, grâce auxquelles on estime aujourd'hui que 90 % des salariés sont couverts par une convention collective de branche.

* L'extension
La procédure d'extension permet de rendre un accord de branche applicable à tous les employeurs qui se trouvent dans son champ d'application, et non plus aux seuls signataires ou adhérents, et par conséquent à leurs salariés.
Elles nécessitent la réunion de plusieurs conditions.

Modalités de négociation. Le premier type de conditions a trait aux modalités de négociation des accords, de leurs annexes et avenants. Ils doivent avoir été négociés dans le cadre de commission paritaire permanente de négociation et d’interprétation, où siègent des représentants des organisations d'employeurs et des représentants des organisations syndicales représentatives (Art. L. 2261-19 du C.T.). Lorsque s'y ajoute un représentant de l'État, il s'agit d'une commission mixte paritaire.
À la demande d'une organisation représentative, syndicale ou patronale, ou de sa propre initiative, le ministère du travail peut convoquer une commission mixte paritaire présidée par son représentant. Il y est tenu s'il reçoit la demande de deux organisations (Art. L. 2261-20 et D. 2261-9 du C.T.).
La réunion d'une telle commission permet de faire venir à la table des négociations des organisations réticentes. S'il y a litige sur la représentativité d'une organisation, ce sont les juridictions administratives qui sont compétentes.

Contenu de l'accord. Pour être susceptible d'être étendue, une convention doit comporter les dispositions énumérées à l'article L. 2261-22 du Code du travail (voir encadré ci-après). L'article D. 2261-2 ajoute une liste non exhaustive de points pouvant être traités.
Cette obligation de contenu est en réalité incitative. Sur certaines matières, les négociateurs se contentent parfois de « dupliquer » les dispositions légales. Par ailleurs, si la Commission nationale de la négociation collective (CNNC) donne son feu vert, et sans opposition des syndicats ou organisations patronales, un accord ne comportant pas toutes les clauses obligatoires peut être étendu (Art. L. 2261-27, 2° du C.T.).Avant de procéder à l'extension d'un accord, le ministre du Travail doit solliciter l'avis de la CNNC, qui est tenue de motiver sa décision. Le défaut de motivation peut entraîner l'annulation de l'extension, et ceci après plusieurs années d'application (Cons. Et. 19 juin 1992, n° 89584, rec. Lebon, Dr. Ouv. 1993-264).
Avant d'être publié au JO, les arrêtés d'extension sont précédés d'un avis permettant aux salariés et aux syndicats de faire leurs observations, contester la validité juridique de l'arrêté (vices de forme, illégalités de fond…).
Le ministre du Travail a un certain pouvoir d'appréciation. Il peut s'opposer à l'extension d'un accord pour des motifs d'intérêt général (Cons. Et. 21 nov. 2008, n° 300135), ou pour atteinte au droit de la concurrence (Cons. Et. 30 avril 2003, n° 230804, Dr. Ouv. 2003-261). Il peut également procéder à une extension partielle, etc.

Absence d'opposition à l'extension. Pour pouvoir être étendus, la convention de branche, l'accord professionnel ou interprofessionnel ne doivent pas faire l'objet de l'opposition, d'une ou plusieurs organisations d'employeurs représentatives au niveau considéré. L'opposition n'est valable que si les entreprises des organisations opposantes emploient plus de 50 % de l'ensemble des salariés des entreprises adhérant aux organisations professionnelles d'employeurs représentatives à ce niveau (Art. L. 2261-19 al. 3 et suiv. du C.T.). Le cas échéant, l'opposition, écrite, doit être motivée et préciser les points de désaccord. Elle doit être notifiée aux signataires.

* L'élargissement
La procédure d'élargissement, rarement utilisée, sert à pallier l'absence ou la carence de négociateurs employeurs ou salariés dans une branche d'activité ou un secteur géographique (Art. L. 2261-17 du C.T.) ou encore l'inaction des négociateurs pendant au moins cinq ans (Art. L. 2261-18 du C.T.).
Un arrêté d'élargissement a pour effet d'agrandir le champ d'application territorial ou professionnel d'un accord de branche déjà étendu. Le ministère du travail peut prendre l'initiative de la procédure d'élargissement ou l'engager suite à la demande d'une organisation, et en l'absence d'opposition écrite et motivée de la majorité des membres de la CNNC.

 

A NOTER
Les clauses nécessaires pour qu'une convention soit étendue. Pour être étendue, une convention de branche conclue au niveau national doit contenir les dispositions énumérées à l'article L. 2261-22 du Code du travail. Il s'agit :

  • d'une part des clauses portant sur la détermination des règles de négociation et de conclusion, prévues aux articles :

– L. 2222-1 et L. 2222-2 (champ d'application territorial et professionnel) ;

– L. 2222-5 et L. 2222-6 (modalités de renouvellement, de révision et de dénonciation) ;

– L. 2232-3 et L. 2232-9 (garanties accordées aux salariés participant à la négociation) ;

 

  • d'autre part, des clauses portant sur :

– l'exercice du droit syndical et la liberté d'opinion des salariés, le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales et l'exercice de leurs fonctions ;

– les délégués du personnel, le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, les comités d'entreprise et le financement des activités sociales et culturelles gérées par ces comités ;

– les éléments essentiels servant à la détermination des classifications professionnelles et des niveaux de qualification ;

– le salaire minimum national professionnel des salariés sans qualification et l'ensemble des éléments affectant le calcul du salaire applicable par catégories professionnelles, ainsi que les procédures et la périodicité prévues pour sa révision ;

– les congés payés ;

– les conditions de recrutement des salariés ;

– les conditions de la rupture du contrat de travail ;

– les modalités d'organisation et de fonctionnement de la formation professionnelle tout au long de la vie;

– l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, la suppression des écarts de rémunération et les mesures tendant à remédier aux inégalités constatées ;

– l'égalité de traitement entre salariés et la prévention des discriminations ;

– les conditions propres à concrétiser le droit au travail des personnes handicapées ;

 

  • en tant que de besoin dans la branche :

– les conditions particulières de travail des femmes enceintes, venant d'accoucher ou allaitant et des jeunes travailleurs ;

– les conditions d'emploi et de rémunération du personnel à temps partiel ;

– les conditions d'emploi et de rémunération des travailleurs à domicile ;

– les garanties des salariés appelés à exercer leur activité à l'étranger ;

– les conditions d'emploi des salariés temporaires ou d'entreprises extérieures ;

– les conditions de rémunération des salariés, auteurs d'une invention dévolue à l'employeur en vertu des dispositions du troisième alinéa de l'article L. 611-7 du Code de la propriété intellectuelle ;

– les garanties des salariés résidant dans un département métropolitain et appelés à travailler dans un département d'outre-mer, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin ou à Saint-Pierre-et-Miquelon, Mayotte, Wallis-et-Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises ;

– les procédures conventionnelles de conciliation suivant lesquelles seront réglés les conflits collectifs de travail susceptibles de survenir entre les employeurs et les salariés liés par la convention ;

– les modalités d'accès à un régime de prévoyance maladie ;

– les modalités de mise en œuvre des dispositifs d'intéressement, de participation et d'épargne salariale ;

– les modalités de prise en compte dans la branche ou l'entreprise des demandes relatives aux thèmes de négociation émanant d'une ou des organisations syndicales de salariés représentatives.