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6.1.3 Les effets d’un mouvement collectif

Depuis 1993, la Cour de cassation opère une distinction fondamentale entre la grève, qui répond à la définition jurisprudentielle qu'en donne la Cour et qui est par définition licite, et le mouvement illicite, qui n'est pas une grève (Cass. soc. 16 nov. 1993, n° 91-41024).
Or, la protection juridique et notamment les sanctions disciplinaires que l'employeur peut prendre à l'égard de son salarié diffèrent dans un cas ou dans l'autre. La qualification de grève protège les grévistes contre toute sanction, sauf faute lourde. En revanche, la qualification de mouvement illicite expose les participants à des sanctions disciplinaires prononcées en vertu du seul droit commun.
Après avoir vérifié que l'action des salariés correspond à la définition de la grève, les juges opèrent une seconde distinction. Cette dernière repose sur l'opposition entre la grève licite et la grève abusive. Dans ce cas de figure, la jurisprudence se place sur le terrain de l'exercice du droit de grève. Ainsi, une différenciation est opérée entre l'exercice normal (grève licite) et l'exercice anormal (grève abusive) du droit de grève.

 

I – Les effets de l'exercice normal du droit de grève

* La suspension du contrat de travail

PrincipeLa grève suspend le contrat de travail du salarié gréviste (Art. L. 2511-1 du C.T.). Il ne peut pas être rompu, sauf faute lourde du salarié. Plus précisément, ce n'est pas tant le contrat lui-même qui est suspendu que l'exécution de ses obligations. Ainsi, d'un côté, le salarié n'exécute plus son travail, et de l'autre, l'employeur ne lui en fournit plus et ne lui verse plus de salaire.
En revanche, le gréviste reste salarié de son entreprise: les obligations de loyauté et de non-concurrence continuent donc à s'appliquer. De la même manière, les périodes de grève ne rendent pas nulle l'ancienneté déjà acquise ; mieux, elles sont comptabilisées pour le calcul de l'ancienneté du salarié s’il en est de même pour les autres absences non assimilées à un temps de travail (par exemple absence pour maladie) (Cass. soc. 23 juin 2009, n° 07-42677). Pour autant, la grève n'est pas entendue comme du temps de travail et n'est donc pas prise en compte pour le calcul des droits à congés payés (Cass. soc. 10 janv. 1980, n° 78-41140).
Par ailleurs, la suspension du contrat de travail n'entraîne pas de report des délais préfix tels l'échéance des contrats à durée déterminée (Cass. soc. 21 nov. 1984, n° 82-40601), ou les préavis de démission ou de licenciement (Cass. soc. 3 oct. 1968, n° 67-40226).
Enfin, le salarié gréviste n'est plus couvert pour les accidents de travail et les accidents de trajet survenus pendant la suspension de son contrat de travail, car il n'est plus sous autorité de l'employeur (Cass. soc. 12 mai 1964, n° 63-10882).

 

A NOTER À la question de savoir si la période d'essai doit être suspendue ou non pendant les périodes de grève, les juges ne se sont pas encore prononcés. Pour autant, dans la mesure où la maladie et les congés payés suspendent le cours de l'essai et le prolongent d'autant, on peut penser qu'il en est de même en cas de grève.

Sort des mandats des représentants du personnel. La grève ne suspend pas les mandats de représentation. En conséquence, les heures de délégation doivent être payées aux représentants (Cass. soc. 27 fév. 1985, n° 82-40173), de même que ces derniers conservent toute liberté pour circuler dans l'entreprise. La grève peut même constituer, lorsqu'elle prend un minimum d'ampleur, une circonstance exceptionnelle (Art. L. 2143- 13L. 2315-1L. 2325-6L. 4614-3 du C.T.) autorisant le représentant du personnel à excéder le crédit d'heures légalement prévu (Cass. soc. 8 juil. 1998, n° 97-42743).

Ouverture d'un autre cas de suspension du contrat de travail. La période de grève peut correspondre à l'ouverture d'autres périodes de suspension du contrat de travail (maladie, congés payés…). C'est la première cause de suspension du contrat de travail qui l'emporte. Dans l'hypothèse où un salarié voit son contrat de travail suspendu, par exemple pour maladie, avant qu'une grève ne se déclenche, celle-ci n'a aucune incidence sur sa situation. Il bénéficie d'une présomption de non-participation à la grève, en conséquence de quoi il doit être considéré comme malade (Cass. soc. 20 fév. 1980, n° 78-41116) et bénéficiera de l'indemnité conventionnelle de maladie.

Ce n'est que dans le cas où le salarié déclare expressément se joindre à la grève que la première cause de suspension du contrat de travail est levée (Cass. soc. 17 juin 1982, n° 80-40973). Inversement lorsque le salarié participe à la grève, cette cause de suspension du contrat de travail l'emporte sur tout autre événement postérieur qui aurait dû entraîner également la suspension du contrat. Par exemple, le salarié qui s'est associé au mouvement de grève ne peut prétendre au paiement de sa rémunération pendant la période de grève, peu importe qu'elle comprenne un jour férié chômé et payé aux salariés qui continuent l'exécution de leur contrat de travail (Cass. soc. 14 avr. 1999, n° 97-42064).

De la même manière, le salarié gréviste qui tombe malade pendant la grève ne peut prétendre à l'indemnisation au titre de sa maladie (Cass. soc. 1er mars 1972, n° 71-40257), car on présume qu'il aurait maintenu sa participation à la grève s'il était resté en bonne santé. Cette présomption de participation à la grève ne peut être combattue que par la manifestation de sa volonté de se désolidariser des grévistes (Cass. soc. 17 juin 1982, n° 80-40973).

* Les effets sur la rémunération

Principe de la retenue du salaire. Le salarié gréviste n'exécutant pas son obligation contractuelle de travailler, l'employeur est en droit de ne pas lui verser de salaire pour les heures de travail non effectuées (Cass. soc. 24 juin 1998, n° 96-44234).

Reste que la retenue de salaire doit être strictement proportionnelle à la durée de l'interruption de travail découlant de la grève. En cas de contestation sur la participation d'un salarié à une grève, l'employeur qui décide de procéder à une retenue sur salaire, doit établir que le salarié était gréviste (Cass. soc. 6 fév. 2001, n° 98-46427). Cet arrêt ne remet pas en cause la jurisprudence antérieure selon laquelle « le salarié qui s'est associé au mouvement de grève doit être légalement considéré, sauf preuve contraire de sa part, comme gréviste pour toute la durée du mouvement » (Cass. soc. 24 juin 1998, n° 96-44234). En effet, il convient en effet de distinguer la preuve de la participation à la grève, qui pèse sur l'employeur, de la preuve que doit rapporter le salarié lorsqu'il se désolidarise du mouvement.

Prohibition des sanctions pécuniaires. Les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont prohibées (Art. L. 1331-2 du C.T.) et l'« exercice [du droit de grève] ne peut donner lieu à aucune mesure discriminatoire […] notamment en matière de rémunérations et d'avantages sociaux (Art. L. 2511-1 du C.T.) ». Ainsi, toute retenue de salaire supplémentaire à celle correspondant à la durée de la grève constituerait une sanction pécuniaire prohibée (Cass. soc. 18 mai 2011, n° 09-40251). Le juge des référés a compétence pour ordonner, à titre de provision, le paiement du salaire retenu au-delà du temps consacré à la grève (Cass. soc. 3 fév. 1993, n° 90-41665).

Attention ! la rémunération doit être normalement versée dès lors que les salariés ne sont pas en grève, par exemple pendant la période d'arrêt et de remise en route des machines faisant suite à un mouvement collectif (Cass. soc. 30 janv. 1991, n° 89-40471). De la même manière, le ralentissement de la production lié à la remise en marche des machines constitue une conséquence normale de la grève (Cass. soc. 26 juin 1991, n° 90-41602).
A savoir
L'employeur ne peut pas moduler la retenue sur salaire en fonction du degré de mobilisation des salariés, selon les services, et des conséquences de leur action sur le fonctionnement de l'entreprise. Sans éléments objectifs et licites justifiant cette distinction, l'employeur se rend coupable de discrimination entre grévistes (Cass. soc. 9 juil. 2015, n° 14-12779).

 

Retenue en fonction de la durée réelle du travail. La retenue opérée doit être égale, pour chaque heure d'absence, au quotient du salaire mensuel par le nombre d'heures de travail réel dans l'entreprise, pour le mois considéré.
Par exemple, si le salaire est de 1 500 euros net mensuel, le nombre d'heures réellement effectué dans l'entreprise a été de 154 au cours du mois concerné, et si la durée d'absence (pour grève) est de 3 heures, au cours de ce mois : alors, la retenue sera de (1 500 euros ÷ 154) × 3 = 29,22 euros.
Par conséquent, pour une même durée d'absence, le montant de la retenue peut être différent d'un mois sur l'autre. L'employeur ne doit pas effectuer de retenue forfaitaire en se basant sur la durée du travail mensualisée, exemple : 151,67 heures pour un temps complet à 35 heures hebdomadaires.
Notons que les frais liés au travail n'étant pas exposés pendant la grève, les indemnités correspondantes ne seront pas dues. Ce sera notamment le cas des indemnités conventionnelles de casse-croûte (Cass. soc. 31 mai 1965, n° 64-40459), ou des indemnités de déplacement (Cass. soc. 2 juin 1992, n° 91-40614).

Les conventions de forfait-jours. Lorsque l'absence pour fait de grève d'un salarié cadre soumis à une convention de forfait-jours est d'une durée non comptabilisable en journée ou demi-journée, la retenue opérée doit être identique à celle pratiquée pour toute autre absence d'une même durée (Cass. soc. 13 nov. 2008, n° 06-44608).
Si un accord collectif prévoit qu'aucune retenue ne peut être effectuée pour une absence inférieure à une demi-journée de travail, le salarié soumis à une convention en forfait jours doit également se voir appliquer cette solution (Cass. soc. 4 mars 2009, n° 07-45291).
À défaut d'accord collectif sur ce point, la retenue de salaire se calcule à partir d'un salaire horaire tenant compte du nombre de jours travaillés prévus par la convention de forfait et prenant pour base, soit la durée légale du travail si la durée du travail applicable dans l'entreprise aux cadres soumis à l'horaire collectif lui est inférieure, soit la durée du travail applicable à ces cadres si elle est supérieure à la durée légale (Cass. soc. 13 nov. 2008, n° 06-44608). Notons enfin que ces solutions paraissent applicables aux salariés non cadres soumis à une convention de forfait-jours.

Les primes. L'employeur n'a pas le droit de retirer une prime ou une indemnité pour cause de grève. Cette règle s'applique quelle que soit la prime concernée (prime « d'assiduité », de « présentéisme », « exceptionnelle »…). En effet, « est discriminatoire l'attribution par l'employeur d'une prime aux salariés selon qu'ils ont participé ou non à un mouvement de grève (Cass. soc. 1er juin 2010, n° 09-40144) ».
En revanche, l'employeur peut réduire ou ne pas verser une telle prime si toutes les absences, hormis celles légalement assimilées à un temps de travail effectif, sont traitées de la même manière, quel que soit leur motif (absence pour congés payés, maladie, etc.) (Cass. soc. 23 juin 2009, n° 07-42677).


CE QU'ON EN PENSE Cette jurisprudence est contestable : le salarié gréviste est, dans ce cas, traité de manière plus défavorable qu'un non-gréviste, et ce en raison de sa participation à la grève, ce qui constitue bien une discrimination. En effet, le gréviste doit être comparé aux non-grévistes et non pas aux autres salariés absents. Ce raisonnement est valable pour toute absence admise par la loi : toute absence légalement admise et liée à des critères aux motifs desquels la loi interdit de discriminer (maladie et grève) ne devrait pas pouvoir donner lieu à une retenue de prime. La prime d'assiduité fait partie intégrante du salaire. Or, lorsque la réduction de la prime est plus que proportionnelle à la durée de la grève, celle-ci constitue, ni plus, ni moins, une sanction pécuniaire (G.H. Camerlynck, La prime anti-grève, Dr. soc. 1962, p. 36). De plus, il est à noter que les modalités d'attribution de ces primes sont connues des salariés avant le déclenchement de la grève, ce qui a une influence sur la décision d'entrer en conflit. Le versement aux seuls non-grévistes d'une prime exceptionnelle est licite, à la condition stricte de récompenser les non-grévistes qui ont effectivement assumé une surcharge de travail durant le conflit collectif (Cass. soc. 2 mars 1994, n° 92-41134). Logiquement, le paiement de la prime doit être décidé après le déclenchement du mouvement de grève.

Maintien exceptionnel de la rémunération. Dans certains cas, la jurisprudence admet que les grévistes puissent percevoir leur rémunération. En effet, lorsque les salariés se trouvent « dans une situation contraignante, telle qu'ils ont été obligés de cesser le travail pour faire respecter leurs droits essentiels directement lésés par suite d'un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations», ce dernier va être condamné à payer aux grévistes une indemnité d'un montant équivalent à la perte de salaire (Cass. soc. 5 janv. 2005, n° 03-40075).

Par exemple, cette situation contraignante existe lorsque les salariés cessent le travail en raison :

À l'inverse, si le manquement reproché à l'employeur ne présente pas un caractère suffisant de gravité ou n'est pas délibéré, les salariés ne pourront pas obtenir le paiement des jours de grève (Cass. soc. 20 fév. 1991, n° 89-41148). Ce sera par exemple le cas lorsque le retard dans le paiement des salaires est la conséquence d'une mise en redressement judiciaire de l'entreprise (Cass. soc. 26 janv. 2000, n° 98-44177).

De plus, un accord de fin de conflit conclu entre employeur et syndicats peut également prévoir la rémunération partielle ou totale des grévistes. Si les salariés ont fait grève suite à un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations, celui-ci est tenu de leur verser une indemnité compensant la perte de salaire, même si l'accord de fin de conflit prévoyait le non-paiement des salaires pour la période de la grève (Cass. soc. 3 mai 2007, n° 05-44776).

Aide aux grévistes. En principe, le comité d'entreprise ne peut amputer ses fonds, notamment ceux destinés au financement des activités sociales et culturelles, pour aider l'ensemble des grévistes. En effet, une telle assistance serait considérée comme un détournement des moyens mis à leur disposition. En revanche, le comité d'entreprise peut accorder, à titre individuel, des secours à certains salariés, grévistes ou non, en raison d'un état de besoin particulier (Cass. soc. 8 juin 1977, n° 75-13681).

Pour ce qui est des collectivités locales, il en va de même : elles ne peuvent pas intervenir dans un conflit collectif du travail en apportant leur soutien à l'une des parties au litige (Cons. Et. 20 nov. 1985, Commune d'Aigues-Mortes ; Rec. Lebon, p. 330). En revanche, dans le cadre de l'aide sociale qui n'a d'autre but que la distribution de secours, les collectivités territoriales pourront agir en toute légalité. Par exemple, une collectivité pourra décider d'accorder la gratuité des restaurants scolaires aux enfants de grévistes ou encore la gratuité des prestations de crèches publiques pendant la période de grève (Cons. Et. 11 oct. 1989, Commune de Port-Saint-Louis du- Rhône ; Rec. Lebon, p. 538).

 

* La protection juridique du salarié gréviste

Les salariés ont un droit personnel à la grève, par conséquent, « l'exercice du droit de grève ne peut justifier la rupture du contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié » et « tout licenciement prononcé en absence de faute lourde est nul de plein droit » (Art. L. 2511-1, al. 1 et 3 du C.T.). Le licenciement d'un salarié gréviste, en l'absence de faute lourde, porte atteinte à une liberté fondamentale et constitue donc un trouble manifestement illicite. En conséquence, ce licenciement sera nul de plein droit et le juge de référé peut faire cesser ce trouble en ordonnant sous astreinte la réintégration du salarié (Cass. soc. 26 sept. 1990, n° 88-41375).
Dans le cas où le salarié demande sa réintégration, il aura droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir, peu importe qu'il ait reçu des salaires ou un revenu de remplacement pendant cette période telles des allocations chômage (Cass. soc. 2 fév. 2006, n° 03-47481).
S'il ne demande pas sa réintégration, le droit commun de la réparation des licenciements nuls s'applique (Art. L. 1235-3 du C.T.).
Plus généralement, l'exercice du droit de grève « ne peut donner lieu à aucune mesure discriminatoire » (Art. L. 2511-1, al 2 du C.T.). Ainsi, toute sanction prononcée à l'encontre d'un gréviste en l'absence de faute lourde sera nulle (Cass. soc. 16 déc. 1992, n° 91-41215).

 

A NOTER Est nul le licenciement prononcé en raison de faits commis lors d'une grève mais qualifiés de faute grave et non de faute lourde dans la lettre de licenciement (Cass. soc. 26 juin 2013, n° 11-21413).

 

* La faute lourde personnelle du salarié gréviste

Champ d'applicationSeule une faute lourde personnelle commise lors de la grève peut entraîner un licenciement du salarié gréviste (Art. L. 2511-1 du C.T.). Notons, que cette interdiction a été étendue à toutes les sanctions disciplinaires autres que le licenciement. Ainsi, l'employeur qui prononce un avertissement ou une mise à pied à l'encontre d'un gréviste doit se fonder sur une faute lourde commise par le salarié (Cass. soc. 7 juin 1995, n° 93-42789). Cette immunité accordée aux grévistes est particulièrement large puisqu'elle s'attache aux faits commis à l'occasion de la grève à laquelle ils participent (Cass. soc. 16 déc. 1992, n° 91-41215).
En effet, les juges ne prennent pas seulement en compte la faute d'un salarié ayant participé à une grève, mais celle commise au cours de la grève (Cass. soc. 22 janv. 1992, n° 90-44249).

Une faute personnelle. La jurisprudence a précisé qu'il n'existe plus de faute lourde collective (Cass. soc. 4 nov. 1992, n° 90-41899).

La faute lourde, dans le cadre d'une grève, est donc par définition personnelle et suppose la participation personnelle du salarié aux faits illicites qui lui sont reprochés (Cass. soc. 15 mai 2001, n° 00-42200).
En pratique, le fait que les salariés soient présents au moment où des actes illicites ont été commis ne peut suffire à caractériser la faute lourde. Ainsi, si des salariés n'ont joué qu'un rôle passif à des actes illicites, la faute lourde ne peut être retenue à leur encontre (Cass. soc. 1er mars 1994, n° 91-44336).
Il en va de même pour des salariés n'ayant pas joué un rôle actif dans des violences à l'encontre du directeur de l'usine (Cass. soc. 5 juil. 1995, n° 92-40699).

Notion de faute lourde. Aucune définition légale de la faute lourde n'existe. D'une manière générale, la Cour de cassation a estimé, reprenant un avis du Conseil d'État du 31 mars 1950, que la faute lourde se caractérise par « l'intention de nuire du salarié vis-à-vis de l'employeur ou de l'entreprise (Cass. soc. 16 mai 1990, n° 88-41565) ». Force est de constater que cette définition se concilie mal avec la notion même de grève, qui est le droit de nuire par excellence.

En pratique, les juges saisis apprécieront le contexte et les circonstances des actes commis au cours de grèves parfois longues et difficiles.

Par exemple, sont notamment susceptibles de caractériser une faute lourde :

En revanche, ne constituent pas une faute lourde :

  • le blocage de camions qui n'entrave pas le travail des non-grévistes et n'entraîne pas la désorganisation de l'entreprise par un blocage de l'ensemble des accès aux locaux de l'entreprise (Cass. soc. 9 mai 2012, n° 10-26497) ;
  • la distribution à la clientèle de tracts dénonçant les conditions de travail et de sécurité au sein de l'entreprise (Cass. soc. 9 mai 2012, n° 10-24307) ;
  • le fait de proférer des injures à l'égard d'un non-gréviste, en dehors de toute violence (Cass. soc. 10 mai 2001, n° 99-41438) ;
  • le refus de remettre les clés d'un camion dès lors que l'employeur ne prouve ni que d'autres salariés auraient pu s'en servir (donc absence d'atteinte à la liberté du travail), ni que le salarié a agi avec intention de nuire (Cass. soc. 8 fév. 2012, n° 10-14083) ;

SanctionLorsque la faute lourde du gréviste est prouvée, l'employeur dispose de la liberté de sanctionner, jusqu'au licenciement. Il doit dans tous les cas respecter la procédure disciplinaire qui en découle ainsi que les dispositions d'un éventuel accord de fin de conflit (Cass. soc. 16 fév. 1989, n° 86-43610).
Dans le cas du licenciement d'un salarié représentant du personnel en raison d'une faute lourde commise au cours d'un mouvement de grève, la règle est la même : l'employeur doit respecter la procédure spéciale de licenciement des représentants du personnel qui l'oblige à demander l'autorisation de l'inspection du travail.

A NOTER Lorsque l'employeur s'engage, dans un protocole de fin de conflit à ne prendre aucune sanction disciplinaire, il ne peut, de ce fait, sanctionner un salarié pour des faits commis à l'occasion de la grève, même s'ils constituent une faute lourde (Cass. soc. 18 janv. 2005, n° 02-46443). Il est donc essentiel de toujours faire figurer sur les accords de fin de conflits un engagement de l'employeur de ne procéder à aucune sanction directe ou indirecte liée au mouvement de grève.

 

* Les effets de la grève sur les salariés non grévistes

Paiement des salaires. La rémunération des non-grévistes qui, durant un conflit collectif, se tiennent à la disposition de l'employeur doit être maintenue, même s'ils ont été dans l'impossibilité d'accomplir leur travail. Ainsi, le non-gréviste empêché de travailler mais restant à la disposition du chef d'entreprise est en droit de réclamer une indemnité équivalente au salaire réel qu'il aurait perçu en travaillant (Cass. soc. 28 mars 2001, n° 99-42945).

De la même manière, l'employeur ne peut pas diminuer la rémunération contractuelle des non-grévistes sous le prétexte qu'il les affecte, à titre exceptionnel, à un travail différent de celui habituellement accompli (Cass. soc. 4 oct. 2000, n° 98-43475).

Exonération du paiement des salaires. L'employeur peut s'exonérer de son obligation de payer les salaires s'il prouve qu'il s'est trouvé devant un cas de force majeure ou une situation contraignante qui l'empêche de fournir du travail (Cass. soc. 28 mars 2001, n° 99-42945).
L'employeur sera ainsi exonéré du paiement des salaires lorsque, par exemple, les autorités administratives refusent de procéder à l'expulsion des grévistes, malgré les démarches de l'employeur (Cass. soc. 6 oct. 1971, n° 71-40105).
À l'inverse, ne sera pas reconnue comme « situation contraignante » le cas où l'employeur ne rapporte pas la preuve qu'il était dans l'impossibilité de fournir aux salariés non-grévistes des taches supplétives en rapport avec l'exécution de leurs contrats de travail, même s'il a été contraint, du fait de la grève, d'arrêter totalement les installations de l'atelier de production pour des impératifs de sécurité (Cass. soc. 30 sept. 2005, n° 04-40193).

PrimeL'employeur peut accorder aux non grévistes ayant effectivement subi une surcharge de travail occasionnée par l'absence des grévistes une prime visant à compenser cette surcharge (Cass. soc. 3 mai 2011 n° 09-68297). En revanche, si cette prime a été versée indifféremment à tous les non-grévistes et que seuls les grévistes en ont été exclus, elle sera considérée comme discriminatoire (Cass. soc. 1er juin 2010, n° 09-40144).

Organisation du travail. Lorsque l'employeur doit réorganiser le travail en raison de la grève, les nouvelles tâches éventuellement attribuées aux salariés non grévistes doivent correspondre à leur qualification. En revanche, le fait qu'elles ne correspondent pas aux tâches habituellement effectuées ne constitue pas une modification du contrat de travail (Cass. soc. 10 mai 1999 n° 96-45673).

 

II – Les effets d'un mouvement illicite

La jurisprudence tire clairement les conséquences de la non-reconnaissance de la qualification de grève à la cessation du travail des salariés. Dès lors que le mouvement est illicite, le chef d'entreprise recouvre la totalité de son pouvoir disciplinaire. Le salarié n'étant pas considéré comme gréviste, la faute lourde n'est pas nécessaire pour qu'il soit sanctionné (Cass. soc. 16 nov. 1993, n° 91-41024).

Corrélativement, la participation à un mouvement illicite n'entraîne pas automatiquement l'admission de la faute lourde. Dans l'hypothèse d'un mouvement illicite, l'employeur doit, selon les règles du droit commun, prouver que le salarié a commis une faute, qui doit être au moins sérieuse. L'employeur peut également infliger une sanction moins importante (avertissement, mise à pied, etc.).

A NOTER Dans ces conditions, l'ensemble de l'édifice protecteur du droit de grève s'écroule. La participation à un mouvement illicite relève de l'insubordination puisque le salarié n'est pas venu travailler alors qu'il aurait dû, et il peut être sanctionné, voire licencié. Or, la distinction entre une grève et un mouvement illicite est parfois ténue. Les salariés peuvent s'engager de « bonne foi » dans un mouvement qu'ils pensent être une grève, et se voir sanctionner par la suite car le mouvement aura été déclaré illicite.

 

III – Les effets de l'abus du droit de grève

La grève est par définition un droit qui porte préjudice à l'employeur. Déterminer à partir de quel moment l'exercice de ce droit se transforme en abus est une opération délicate que le juge tente de contrôler par l'intermédiaire d'un critère, pour ensuite en tirer plus ou moins clairement des conséquences.

Si la Cour de cassation retient rarement la qualification de mouvement de grève abusif, en revanche elle sanctionne le comportement abusif du salarié gréviste commis à l'occasion de l'exercice de la grève, soit sur le terrain disciplinaire (La faute lourde, voir ci-après), soit sur le terrain de la responsabilité civile et pénale. En outre, elle se prononce sur les actes initiés par les syndicats qui peuvent être constitutifs d'abus susceptibles d'engager leur responsabilité délictuelle.

* Les critères de définition de la grève abusive

Dans son célèbre arrêt Dehaene, le Conseil d'État avait énoncé que « la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour conséquence d'exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit comme à tout autre en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public (Cons. Et. 7 juil. 1950, Rec. Lebon p. 426)».
Aujourd'hui, et au cas par cas, l'abus du droit de grève découle d'une cessation du travail qui entraîne la désorganisation de l'entreprise, par opposition à la désorganisation de la production qui relève de la grève (Cass. soc. 11 janv. 2000, n° 97-18215). La grève ne sera considérée comme abusive que si elle crée une véritable désorganisation de l'entreprise elle-même, si elle met en péril son existence même en raison de dysfonctionnements irrémédiables.
La construction jurisprudentielle repose sur le critère de proportionnalité entre l'exercice effectif du droit constitutionnel de la grève et la protection de la liberté d'entreprendre. Cependant, si cette notion d'abus du droit de grève existe, la Cour de cassation ne la reconnaît quasiment jamais.

 

A NOTER L'appréciation in concreto du moment à partir duquel la grève bascule dans l'abus laisse une très grande marge d'appréciation aux magistrats, même si la charge de la preuve de l'abus du droit de grève repose sur l'employeur. Pour cette raison, la chambre sociale estime que les motifs suivants, s'ils peuvent devenir illicites en raison des moyens employés, ne sont pas susceptibles de caractériser un abus du droit de grève : présence voulue de personnes étrangères à l'entreprise, piquets de grève, violences, intimidations, utilisation non consentie par l'employeur du matériel, maintien de l'occupation après les décisions de justice, dégâts importants commis dans les locaux et au matériel. La chambre sociale a ainsi censuré un arrêt de cour d'appel car les juges n'avaient pas démontré en quoi les éléments énumérés ci-dessus révélaient un risque de désorganisation de l'entreprise elle-même caractérisant un abus du droit de grève (Cass. soc. du 18 janv. 1995, n° 91-10476).

 

* Les conséquences de l'abus du droit de grève

La faute lourde. La jurisprudence ne s'est pas clairement prononcée sur les effets d'une grève abusive (désorganisation de l'entreprise). Il est possible de soutenir qu'une grève abusive reste une grève. Les salariés sont certainement allés trop loin dans l'utilisation de leur droit mais ils ont respecté les éléments justifiant l'exercice de la grève : ils ont totalement et collectivement cessé le travail en vue de faire aboutir des revendications professionnelles. Dès lors, il paraît critiquable de pouvoir enlever la qualification de grève à l'action des salariés. De sorte que les salariés devraient être protégés par l'application de l'article L. 2511-1 du Code du travail et ne devraient pouvoir être sanctionnés qu'en présence d'une faute lourde.

En revanche, le comportement abusif individuel du salarié pendant la grève est souvent constitutif sur le plan disciplinaire d'une faute lourde.

La responsabilité délictuelleLorsque des comportements abusifs ont lieu pendant la grève, les actions patronales en justice peuvent avoir des chances d'aboutir. Les actions seront dirigées tantôt contre les salariés grévistes, tantôt contre les syndicats.

La responsabilité délictuelle des salariésLe fondement de l'action est l'article 1382 du Code civil selon lequel « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». Les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité civile délictuelle favorisent une responsabilité restreinte des organisations syndicales au cours d'une grève, il en résulte que l'employeur va plutôt être incité à poursuivre les salariés grévistes (Cass. soc. 17 juil. 1990, n° 87-20055).
La responsabilité d'un salarié gréviste ne peut être engagée qu'à raison du préjudice découlant directement de sa participation personnelle à des actes illicites commis pendant l'arrêt de travail (Cass. soc. 18 janv. 1995, n° 91-10476).
Il s'ensuit que le lien de causalité entre la faute et le dommage est restrictif et que les grévistes ne peuvent être condamnés solidairement pour un acte fautif commis pendant la grève. Cette approche est logique. Chaque salarié n'a pas pu causer à lui seul la totalité du dommage allégué et, individuellement, le gréviste ne peut pas être condamné envers l'employeur à en assumer seul l'entière responsabilité (Cass. soc. 23 juin 1988, n° 86-12327).

La responsabilité délictuelle d'un syndicat. C'est la jurisprudence qui fixe les règles de la responsabilité délictuelle des syndicats liée à la grève. Lorsqu'une grève est licite, le principe repose sur l'irresponsabilité civile des syndicats. Le syndicat peut également être poursuivi pour des faits ne pouvant se rattacher à l'exercice normal du droit de grève.
La responsabilité du syndicat ne sera engagée que s'il a été prouvé une faute, un dommage et un lien de causalité entre l'un et l'autre. Le syndicat doit être l'organisateur des agissements considérés comme abusifs commis durant la grève pour que l'employeur puisse engager sa responsabilité civile. Par exemple, après avoir constaté que les syndicats avaient été constamment les instigateurs des dégradations du matériel et des locaux et qu'ils en avaient assuré la maîtrise et la poursuite, en incitant par des directives l'accomplissement des actes fautifs par les agents qui participaient au mouvement, les juges du fond ont justement retenu la responsabilité de ces syndicats (Cass. soc. 26 janv. 2000, n° 97-15291). Les syndicats devront réparer le préjudice subi par la société par des dommages et intérêts en application de l'article 1382 du Code civil.
La preuve de ces instructions données par le syndicat est difficile à établir dans la mesure où elle doit reposer sur un fait « positif ». En d'autres termes, une faute par omission ne peut être reprochée à une organisation syndicale de salariés. La responsabilité du syndicat ne sera engagée qu'en cas de préjudice direct (Cass. soc. 18 janv. 1995, n° 91-10476).

La responsabilité pénale des salariés et des syndicats. Les poursuites pénales peuvent être menées contre les salariés grévistes et les syndicats sur le fondement du délit d'entrave à la liberté du travail prévu à l'article 431-1 du Code pénal.
Cependant, eu égard à l'article 2 du Code de procédure pénale, il faut pour exercer l'action que la personne ait personnellement souffert du dommage causé par l'infraction, et la constitution de partie civile par le chef d'entreprise est donc irrecevable sur ce fondement (Cass. crim. 23 avril 2003, n° 02-84375). En fait, ce sont les salariés non grévistes qui peuvent agir au pénal pour poursuivre les auteurs de l'entrave à la liberté du travail.
Néanmoins, les infractions de droit commun pouvant survenir au cours d'une grève sont nombreuses et variées et l'employeur peut, cette fois-ci, être la victime directe du dommage (par exemple, la séquestration sanctionnée sur le fondement de l'article 224-1 du Code pénal). C'est donc lui qui mettra en mouvement l'action publique en se constituant partie civile.

A NOTER La participation directe et personnelle à la séquestration de chaque gréviste doit être (heureusement) prouvée.