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CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉERequalification

1.2.8 La requalification des contrats précaires

À l'origine créés pour faire face à des situations particulières et temporaires (accroissement de l'activité de l'entreprise, remplacements de salariés absents, etc..), les contrats précaires sont aujourd'hui utilisés massivement et de façon permanente par beaucoup d'employeurs. Pour sanctionner les recours abusifs à ces contrats, le législateur a permis aux salariés qui en sont victimes (et aux organisations syndicales) d'agir devant le juge prud'homal pour les faire requalifier en contrat à durée indéterminée. Sur la requalification des contrats précaires, voir RPDS 2014, n° 831, p. 225 à 246.

I – Motifs de requalification du contrat à durée déterminée

* Règles de fond

Le contrat à durée indéterminée (CDI) est la forme normale du contrat de travail (voir la fiche n°1 du présent chapitre). Le recours aux contrats à durée déterminée est strictement encadré par la loi (voir la fiche n°2 du présent chapitre). Les CDD doivent demeurer exceptionnels et ne peuvent, quels que soient leurs motifs, avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (Art. L.1242-1 (pour le CDD) et L. 1251-5 (pour le CTT) du C.T.). D'une manière générale, ces contrats ne peuvent être conclus que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, dans des cas déterminés et pour des durées variant selon les motifs de recours. Ils sont par ailleurs interdits dans certains cas.

Le législateur sanctionne le non-respect de ces règles de fond par la requalification des CDD en CDI, notamment en cas de (Art. L.1243-11 et L. 1245-1 (pour le CDD), et L. 1251-39 et L.1251-40 (pour le CTT) du C.T.).

* Règles de forme

Pour limiter et contrôler les recours aux CDD, le législateur conditionne leur validité par l'exigence d'un formalisme particulier. La plupart des manquements à ces règles de forme sont sanctionnés par la requalification de ces contrats en CDI. Ainsi, tout CDD doit être établi par écrit.

Le Code du travail prévoit que le contrat à durée déterminé doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche (Art. L. 1242-13 du C.T.). Le délai court à compter de la date de prise de fonction effective. Le jour de l'embauche et le dimanche qui n’est pas un jour ouvrable ne sont pas compris en compte. Depuis de nombreuses années, lorsque l'employeur ne respectait pas ce délai pour faire signer un contrat de travail précaire, les juges requalifiaient automatiquement le contrat en contrat à durée indéterminée ce qui permettait au salarié soit d'être embauché définitivement, soit d'être indemnisé pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 14 mai 1996, n°93-40135, Cass. soc 13 mars 2013, n°11-28687). Mais les ordonnances Macron ont mis fin à cette jurisprudence et permettent à l'employeur d'être plus négligeant et de prendre tout le temps nécessaire pour faire signer un contrat à durée déterminée. Dorénavant la méconnaissance de l’obligation de transmission dans le délai de deux jours ouvrables ne saurait, « à elle seule », entraîner la requalification en contrat à durée indéterminée (Art. L. 1245- 1 du C. T.). L'expression « à elle seule » signifie que le salarié devra prouver l'existence d'un préjudice, ou la demande à plusieurs reprises la transmission du contrat et/ou que l'employeur a volontairement remis tardivement le contrat … Autant de possibilités que les juges devront préciser.
En tout état de cause, les juges ne pourront plus assimiler l'absence de transmission du CDD dans le délai légal à une absence d'écrit. Cette négligence pourra seulement ouvrir droit, pour le salarié, à une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.
Attention à ne pas confondre cette indemnité avec l'indemnité de requalification qui, elle, ne peut être inférieure à un mois de salaire (Art. L. 1245- 2 du C. T. ). Les dispositions de l'ordonnance s'appliquent également en matière d'intérim. Il n'y a plus de requalification automatique si le contrat de mission est transmis au salarié plus de 2 jours ouvrables après la mise à disposition.

Ces nouvelles règles restrictives sont applicables aux contrats de travail conclus postérieurement au 23 septembre 2017.

Le législateur et la jurisprudence ont progressivement déterminé les mentions obligatoires dans les CDD à défaut desquelles ils sont réputés conclus à durée indéterminée. Doivent impérativement figurer :

Pour les autres mentions n'ayant qu'une « valeur informative », leur omission n'entraîne pas la requalification : l'intitulé de la convention collective applicable, la durée de la période d'essai éventuellement prévue, le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire, ainsi que le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance.

II – Requalification du contrat de travail temporaire

La particularité du contrat de travail temporaire, c'est qu'il repose sur une relation triangulaire : d'une part, l'intérimaire est lié à l'entreprise de travail temporaire par son contrat de mission et rémunéré par elle, et, d'autre part, il exécute son travail au sein de l'entreprise utilisatrice (voir 1.2.3). Dès lors, la question est de savoir dans quels cas et contre qui doit être dirigée l'action en requalification.

Le travailleur intérimaire peut demander la requalification de son contrat auprès de l'entreprise utilisatrice dans un certain nombre de cas énoncés à l'article L. 1251-40 du Code du travail: recours illicite au CTT, violation des dispositions légales relatives à sa durée, son renouvellement ou à la fixation de son terme. Toutefois, La Cour de cassation décide que l'inobservation par l'entreprise utilisatrice du délai de carence entre deux contrats de mission ne permet pas au salarié intérimaire de demander la requalification de son deuxième contrat en CDI (Cass. soc., 23 fév. 2005, n° 02-44098).

La jurisprudence écarte également la possibilité pour le salarié d'invoquer les irrégularités relatives au contrat de mise à disposition, conclu entre l'agence d'intérim et l'entreprise utilisatrice pour faire requalifier son contrat en CDI auprès de cette dernière (Cass. soc. 19 juin 2002, n°00-41354).

Le salarié peut aussi agir contre l'entreprise de travail temporaire « lorsque les conditions, à défaut desquelles toute opération de prêt de main-d'œuvre est interdite, n'ont pas été respectées » (Cass.soc. 13 déc. 2006, n°44956, Sté Relais intérim)

Il en est ainsi, par exemple, lorsque le contrat de mission n'est pas adressé au salarié dans les deux jours suivant son embauche et ne mentionne pas la qualification du salarié remplacé par l'intérimaire (Cass. soc. 19 juin 2002, n°00-41354, Sté Eurolabor, Cass.soc ; 21 mars 2007, n° 06-40370, Sté Adecco)

Il en est de même, d'une manière générale, lorsque l'entreprise de travail temporaire délivre au salarié un contrat de mission en violation des dispositions légales encadrant ce type de contrat (Cass. soc. 13 avril 2005, n° 03-41967, Sté Adia  ; Cass.soc. 11 mars 2015, n° 12-27855, Sté Randstad)

Dernière précision : les deux actions en requalification exercées, l'une contre l'entreprise de travail temporaire, l'autre contre l'entreprise utilisatrice, ont des fondements différents. Elles peuvent donc être exercées concurremment (Cass. soc. 20 mai 2009, n° 07-44755, Sté SAE).

III – Conséquences de la requalification

Qu'il s'agisse d'un CDD ou d'un CTT, le salarié a le droit à une indemnité de requalification. Sa situation au regard de l'entreprise sanctionnée diffère selon qu'il est encore présent ou non après l'action en requalification.

* L'indemnité de requalification

Le conseil de prud'hommes qui requalifie une situation de travail précaire accorde au salarié, à la charge de l'employeur sanctionné, une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire (Art. L.1245-2 (pour le CTT) et L. 1251-41 (pour le CTT) du C.T.). Cette indemnité est due au salarié même si la requalification résulte d'une transformation en CDI du fait de la poursuite des relations de travail au-delà du terme du contrat (Cass. soc. 9 mars 1999, n°96-41586). En cas de requalification de plusieurs contrats précaires en un CDI, le salarié n'obtiendra qu'une seule indemnité de requalification, dont le montant peut néanmoins être supérieur à un mois de salaire (Avis de la Cour de cassation du 24 janv. 2005, n°04-00005 et Cass. soc. 25 mai 2005, n°03-43146, RPDS 2005, n°722, p.209 , Cass.soc. 10 mai 2012, n°10-23514)

Le salaire qui sert de base de calcul pour cette indemnité est le dernier salaire mensuel perçu par le salarié avant la saisine du juge (Cass. soc. 17 juin 2005, n°03-44900). Cependant, la moyenne du dernier salaire mensuel peut être privilégiée lorsque le salaire  connaît des variations importantes d'un mois sur l'autre (Cass.soc. 6 oct.2016 n° 15-21267, Sté Digital Studio)

* Effet sur les droits du salarié et son emploi

Lorsqu'une action en requalification aboutit, le travailleur en CDD est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de sa première embauche irrégulière au sein de l'entreprise sanctionnée (Trois arrêts Cass. soc., 24 juin 2003, n°02-44849, 00-46452, 01-43125). Par conséquent, il peut obtenir la reconstitution de sa carrière et la régularisation de sa rémunération. S'il est encore présent dans l'entreprise, le salarié a les mêmes droits que les autres salariés de l'entreprise depuis le premier jour de son embauche.

En matière de travail temporaire, le travailleur peut, après requalification, faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits afférents à un CDI prenant effet au premier jour de sa mission irrégulière selon la Cour de cassation (Cass. soc. 21 janv. 2004, n°03-42757, RPDS 2004, n° 706, p. 55). Dans ce cas, il peut obtenir le règlement de ses arriérés de salaires et droits divers et l'entreprise utilisatrice devra procéder à la régularisation de l'ensemble de ses fiches de paie.

Si le salarié n'est plus présent dans l'entreprise, il est difficile d'obtenir sa réintégration. À défaut de violation d'une liberté fondamentale ou d'acte discriminatoire de la part de l'employeur, le salarié sera considéré comme licencié de manière définitive. Mais, par hypothèse, l'employeur n'a pas respecté la procédure de licenciement, ni fourni de motifs écrits dans une lettre de licenciement : le licenciement est donc irrégulier en la forme et dépourvu de cause réelle et sérieuse (voir 4.1.1).

Dans ce cas, le salarié a droit, en plus de l'indemnité de précarité qui a déjà été versée et qu'il a le droit de conserver, aux indemnités suivantes (Art. L.1243-8 et L. 1243-9 (pour le CDD) et L. 1251-32 et L.1251-33 (pour le CTT) du C.T.; Cass. soc. 30 mars 2005, n°03-42667, RPDS 2005, n°722, p.211):

– l'indemnité de requalification ;

– l'indemnité de congés payés ;

– l'indemnité de préavis et l'indemnité de congés payés sur préavis (Cass. soc. 30 mars 2005, n°02-45410, RPDS 2005, n°722, p.211);

– l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement s'il remplit les conditions d'ancienneté ;

– l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

IV – L'action en requalification devant le juge prud'homal

Les actions en requalification sont celles qui consistent à « rétablir la réalité et redonner à la situation juridique sa nature exacte » (P. Waquet, «Les pouvoirs de requalification du juge», Dr. ouv. mars1997, p.124). Cette action est soumise à la prescription quinquennale (Art. 2224 du Code civil).

L'article 12 alinéa 1 du Code de procédure civile (CPC) précise : « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. »

* Demande en requalification

L'action en requalification d'un contrat précaire peut être introduite même si le contrat est arrivé à son terme ou si le salarié n'est plus présent dans l'entreprise (Cass. soc. 7 oct. 1998, n°97-43336 et 97-43463).

L'action en requalification de travailleurs temporaires contre l'entreprise utilisatrice relève de la compétence du Conseil du lieu du siège de l'entreprise utilisatrice ou du lieu d'exécution du contrat de travail (Cass. soc. 14 déc. 2004, n°03-40401).

La demande en requalification d'un contrat précaire est toujours jugée en premier ressort et donc à charge d'appel.

S'il relève d'office un moyen permettant la requalification, comme par exemple le caractère insuffisant d'une mention concernant le motif de recours d'un contrat précaire, le juge doit recueillir contradictoirement les explications de chacune des parties (Cass. soc. 11 mai 2005, n°03-40916).

* Procédure accélérée devant le bureau de jugement

Lorsqu'un conseil de prud'hommes est saisi d'une demande de requalification d'un contrat précaire en CDI, l'affaire est portée directement devant le bureau de jugement qui doit statuer au fond dans le délai d'un mois suivant sa saisine. La phase de conciliation n'est donc pas obligatoire. Cette dispense s'étend à toutes les autres demandes connexes et consécutives, et notamment à celles qui tendent au paiement des différentes indemnités relatives à la requalification de la rupture du contrat de travail (Cass. soc. 7avril 1998, n° 95-43091 et Cass. soc. 4 déc. 2002, n°00-43750). La décision du conseil de prud'hommes est exécutoire de droit à titre provisoire (Art. R.1245-1 (pour le CDD) et D. 1251-3 (pour le CTT).

Les Conseils ont du mal à respecter le délai d'un mois, mais son inobservation n'est pas une fin de non-recevoir et n'entraîne pas la nullité du jugement (Cass. soc. 8 déc. 2004, n°02-40513). Il est toutefois impératif de s'opposer aux stratégies patronales qui ont pour objet de faire durer le procès. En pratique, il s'agit souvent de demandes de renvois à une audience ultérieure au motif d'un délai trop court pour étudier les pièces produites par le travailleur au soutien de ses prétentions. Or, un employeur qui a signé et fait signer des contrats précaires ne peut être dans l'ignorance du contenu de ces documents. Par ailleurs ces procédés n'ont pas d'autre but que d'empêcher les travailleurs précaires concernés de faire valoir leurs droits en temps utile (Pour un exemple, voir CPH de Creil (référé), 1er oct. 2002, Dr. ouv. 2003, p.69).

À NOTER

Il est possible de saisir le juge des référés pour lui demander, afin de prévenir un dommage imminent, d'empêcher l'employeur de mettre un terme à la relation de travail, en attendant que le bureau de jugement se prononce sur la requalification du CDD en CDI (CPH de Limoges, référé, 23 avr. 2002, La Poste, Dr. ouv. Juin 2003, p. 233). Certaines formations de référé ont, pour faire cesser le trouble manifestement illicite constitué par le recours abusif aux contrats précaires, prononcé directement la requalification de la situation de travail du salarié en contrat à durée indéterminée à titre provisoire (CPH de Tours, référé, 15 mai 2002, La Poste, Dr. ouv. juin 2003, p. 234). Cette articulation entre les deux procédures demeure en l'état actuel un des moyens les plus efficaces pour garantir au salarié la préservation de son emploi.

V – Rôle des organisations syndicales lors du procès

Les syndicats peuvent agir en requalification pour le compte et au nom des salariés. Ce droit de substitution leur est reconnu spécialement par le code du travail en raison de la fragilité de la situation des travailleurs concernés (Art. L.1247-1 (pour le CDD) et L. 1251-59 (pour le CTT) du C.T.). Ils peuvent donc exercer en justice toutes actions en matière de requalification en faveur d'un salarié sans avoir à justifier d'un mandat de l'intéressé. Celui-ci doit avoir été averti par lettre recommandée avec accusé de réception et ne pas s'y être opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l'organisation syndicale lui a notifié son intention.

Le salarié peut toujours intervenir à l'instance engagée par le syndicat et y mettre un terme à tout moment.

Par ailleurs, les organisations syndicales peuvent toujours intervenir en leur nom propre dans chaque instance relative à une requalification pour faire valoir les droits relatifs aux intérêts collectifs de la profession qu'elles représentent (Art. 2132-3 du C.T. voir RPDS 1995, n°603). Ce type d'action leur permet de demander des dommages-intérêts en raison d'un recours abusif aux contrats précaires, indépendamment des préjudices subis par chaque salarié victime (Cass. soc.23 fév. 2005, n°02-40913, UL cFDT d'Aubenas c/ Beauquis)

Schéma requalification contrats précaires