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5.2.2 Le critère particulier de l’audience

Désormais, il n'y a plus de représentativité « présumée ». Cela signifie qu'un syndicat ne peut plus tirer sa représentativité, et ce de manière irréfragable, de sa seule affiliation à une organisation reconnue représentative au niveau national interprofessionnel.Tout syndicat doit faire la preuve qu'il remplit les critères de représentativité au sein de chaque établissement ou chaque entreprise. Et le pilier de la représentativité est l'audience électorale.

I – Au niveau de l'entreprise et du groupe

 * Entreprise
Au niveau de l'entreprise, l'audience de 10 % nécessaire pour être représentatif se mesure à chaque élection sur les « suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants » (Art. L. 2122-1 du C.T.).
Plus précisément, il faut savoir que :

  • Sont pris en compte les suffrages valablement exprimés, c'est-à-dire tous les votes excepté les blancs et les nuls (bulletins griffonnés, déchirés…). Puisqu'il s'agit de mesurer l'audience de l'organisation syndicale et non des candidats pris individuellement, on doit tenir compte de chaque bulletin, peu importe que certaines listes soient incomplètes, panachées ou que certains noms soient rayés ( Cass. soc. 6 janv. 2011, n° 10-17653 et Cass. soc. 6 janv. 2011, 10-60168) ;
  • Une liste de candidats peut comprendre un nombre de candidats inférieur au nombre de sièges à pourvoir et un salarié peut se porter candidat à une même fonction en qualité de titulaire et en qualité de suppléant (Cass. soc. 9 nov. 2016, n° 16-11622).
  • l'audience électorale est calculée à partir des résultats des élections au CE, ou de la délégation unique du personnel (DUP). Ce n'est que dans le cas où de telles élections ne se seraient pas tenues que l'on prendra en considération les élections des DP ( Cass. soc. 13 juil. 2010, n° 10-60148, Cass. soc. 18 mai 2011, n° 10-19141). Ainsi, qu'il y ait eu carence ou non, à partir du moment où des élections au CE ou à la DUP se sont tenues, on ne peut plus prendre en considération celles des DP ;
  • au premier tour. On ne tient donc pas compte des résultats du second tour, d'où l'importance de présenter des candidats au premier tour. La carence de l'employeur à organiser le second tour ne remet donc pas en cause les résultats du premier pour le calcul de la représentativité ( Cass. soc. 10 mai 2012, n° 11-21339);
  • en faveur des titulaires, c'est-à-dire que le vote pour les suppléants est indifférent ;
  • sur l'ensemble des collèges. Il faut donc additionner l'ensemble des suffrages et le rapporter sur l'ensemble des votes exprimés dans tous les collèges, que le syndicat ait présenté ou non une liste dans tous ces collèges ( Cass. soc. 22 sept. 2010, n° 10-10678). D'où l'importance de présenter des listes partout ;
  • quel que soit le nombre de votants. Ainsi, que le quorum soit atteint ou non, que la participation soit faible ou importante, c'est le premier tour qui détermine la représentativité.
A NOTER
Si une organisation syndicale obtient 9,98 % dans le périmètre considéré, elle n'est pas représentative. Le juge ne procèdera pas à l'arrondi (Cass. soc. 15 oct. 2015, n° 14-25375)

  

* Entreprise de moins de 11 salariés et salariés du particulier employeur
Dans ces entreprises, et pour les employés à domicile, la mesure de l'audience se fait via un scrutin organisé au niveau régional tous les quatre ans, pendant une période fixée par décret (Art. L. 2122-10-1 du C.T.).


CE QU'ON EN PENSE
Il s'agit d'un vote par sigle, c'est-à-dire pour un syndicat, et pas pour des candidats. Ainsi, bien qu'il soit logique de vouloir mesurer la représentativité dans les très petites entreprises, il est dommage que ces élections ne soient pas également l'occasion d'organiser une représentation syndicale au niveau de ces petites structures, conformément à l'alinéa 8 du préambule de la Constitution.

 

Le vote se fait par voie électronique ou par correspondance. L'employeur est tenu de laisser aux salariés le temps nécessaire pour voter, tout comme il est tenu de garantir le secret du vote. En revanche, s'il ne dispose de matériel informatique, il n'est pas tenu d'en mettre à la disposition des salariés afin d'effectuer le vote par voie électronique (Art. L. 2122-10-7 du C.T.). A contrario, un employeur disposant de matériel informatique ne pourra s'opposer à son utilisation pour ces élections.
Lorsque le vote a lieu pendant le temps de travail, le temps consacré au vote doit être considéré comme du temps de travail et payé comme tel (Art. L. 2122-10-9 du C.T.). Les salariés désignés comme assesseur, délégué et mandataire des syndicats candidats doivent disposer d'un temps nécessaire pour exercer leurs fonctions. Lorsque l'accomplissement de ces fonctions, même à l'extérieur de l'entreprise, aura lieu pendant les horaires de travail, il devra être considéré comme du temps de travail et payé comme tel (Art. L. 2122-10-10 du C.T.).
Les élections organisées pour les TPE ont plusieurs utilités :

  • elles déterminent la représentativité des organisations syndicales dans les entreprises e moins de 11 salariés ;
  • c'est en fonction de leurs résultats que sont répartis les 10 sièges revenant aux organisations syndicales au sein des commissions paritaires régionales interprofessionnelles (CPRI) créées par la loi du 17 août 2015 ;
  • elles permettent également de désigner les conseillers prud'hommes ;
  • leurs résultats sont joints à ceux des autres élections professionnelles pour mesurer la représentativité des organisations syndicales au niveau des branches et au niveau national et interprofessionnel.

* Entreprises à établissements multiples
S'il existe des comités d'établissements, la représentativité du syndicat au niveau de l'entreprise sera établie en additionnant les résultats électoraux de chaque établissement. À l'inverse, s'il n'existe qu'un seul CE pour toute l'entreprise, c'est cette audience qui vaut pour tous les établissements.

* Groupe
La représentativité au niveau du groupe doit être de 10 % et se calcule en additionnant les résultats obtenus dans chaque entreprise (Art. L. 2122-4 du C.T.).
Des dispositions particulières existent concernant l'appréciation de la représentativité des organisation syndicales lors de la signature des accords et conventions de groupe (voir les conditions de validité des accords collectifs).

II – Au niveau de la branche et au niveau national interprofessionnel

 * Branche
L'audience de 8 % au niveau de la branche se calcule tous les quatre ans, par addition (Art. L. 2122-5 du C.T.) :

  • des suffrages exprimés en entreprise aux mêmes élections et dans les mêmes conditions ;
  • et des suffrages exprimés au scrutin concernant les entreprises de moins de onze salariés dans les conditions vues précédemment.

* National interprofessionnel
L'audience de 8 % au niveau national interprofessionnel se calcule tous les quatre ans, par addition (Art. L. 2122-9 du C.T.) :

  • des suffrages exprimés en entreprise aux mêmes élections et dans les mêmes conditions que pour le calcul des 10 % vu précédemment ;
  • des suffrages exprimés au scrutin concernant les entreprises de moins de onze salariés dans les conditions vues précédemment ;
  • et des suffrages exprimés aux élections des membres représentant les salariés aux chambres départementales d'agriculture dans les conditions prévues à l'article L. 2122-6.

III – Les syndicats catégoriels

Pour les syndicats statutairement catégoriels affiliés à la CFE-CGC, la loi prévoit que leur audience se mesure uniquement dans les collèges dans lesquels elle a vocation à présenter des candidats (Art. L. 2122-2 du C.T. , Art. L. 2122-7 du C.T. et Art. L. 2122-10 du C.T.).
Cependant, s'ils présentent des candidats dans d'autres collèges, leur audience est alors calculée sur l'ensemble des collèges (Cass. soc. 28 sept. 2011, n° 10-26693). Pour bénéficier des règles spécifiques de calcul de l'audience, un syndicat catégoriel doit accorder ses violons entre son affiliation, le contenu de ses statuts et ses listes électorales. Un syndicat n'est pas catégoriel si ses statuts lui donnent vocation à représenter plusieurs catégories de personnel, y compris des salariés non cadres. Et ce, peu importe qu'il n'ait présenté aucun candidat dans le 1er collège (Cass. soc. 8 oct. 2014, n° 14-11317).
De même un syndicat affilié à une confédération catégorielle interprofessionnelle ne bénéficiera pas des règles particulières s'il n'est pas catégoriel de par ses statuts. Le fait qu'il n'ait présenté des candidats que dans certains collèges n'y changent rien (Cass. soc. 27 mars 2013, n° 12-22733).
Par contre, lorsqu'un syndicat est statutairement catégoriel, il importe peu que ses tracts évoquent la « défense des intérêts de l’ensemble des salariés, toutes catégories confondues » (Cass. soc. 8 oct. 2014, n° 14-11317).

A NOTER
Les syndicats de journalistes et les syndicats de personnels navigants techniques dépendent de dispositions légales particulières (Art. L. 7111-7 du C.T., et Art. L. 6524-3 du Code des transports). Lorsque pour les élections un collège spécifique est créé pour eux, le score de 10 % s'apprécie dans ce seul collège.

 

IV – Affiliation / Désaffiliation

Par principe, une organisation syndicale ne peut revendiquer l'audience d'un syndicat que si cette affiliation était connue des électeurs (Cass. soc. 12 avril 2012 n° 11-22290, et n° 11-22291).
Deux syndicats, affiliés à une même confédération mais présentant des listes séparément, ne peuvent voir leurs résultats totalisés (Cass soc. 26 oct. 2011, n° 11-10290 et n° 11-60003). De plus, une liste de candidats présentée par deux syndicats affiliés à la même confédération ne constitue pas une liste commune et ne peut donner lieu à une répartition entre eux des suffrages (Cass. soc. 10 mai 2012, n° 11-21356).
À l'inverse, en cas de liste commune, la répartition des suffrages doit être portée à la connaissance des autres syndicats, de l'employeur et des salariés. Dans le cas, contraire, la répartition se fait à part égale entre les syndicats de la liste (Cass. soc. 2 mars 2011, n° 10-17603, Cass. soc. 13 janv. 2010, n° 09-60208). La représentativité d'un syndicat sera perdue, s'il se désaffilie après les élections ayant permis d'établir cette représentativité (Cass. soc. 18 mai 2011, n° 10-60069). En effet, un syndicat désaffilié, pour asseoir sa représentativité, ne peut se prévaloir des suffrages obtenus alors qu'il était encore affilié (Cass. soc. 18 mai 2011, n° 10-21705). En revanche, les suffrages obtenus par un syndicat qui s'est désaffilié après les élections peuvent bénéficier à un autre syndicat toujours affilié à la même confédération (Cass. soc. 18 mai 2011, n° 10-60300).

 

V – Contentieux

La représentativité d’une OS ne peut pas être contestée indépendamment de l’exercice, par cette organisation, d’une prérogative subordonnée à la qualité de syndicat représentatif (Cass. soc. 15 avril 2015, n° 14-19496).
Autrement dit, il n'est pas possible de remettre en cause la représentativité d'un syndicat hors des moments où il entend s'en prévaloir. L'absence de contestation, lors des élections, de la capacité d'un syndicat à présenter des candidats au 1er tour n'empêche pas que soit contestée, postérieurement aux élections et à l'occasion de la désignation d'un DS, la représentativité de ce syndicat dans le champ géographique et professionnel de l'entreprise (Cass. soc. 26 juin 2013, n° 12-21766).

La juridiction compétente dépend de l'objet de l'action :

  • lorsqu'il s'agit de contester la désignation d'un délégué syndical, c'est le tribunal d'instance qui est compétent en premier ressort pour apprécier la représentativité du syndicat et donc la validité de la désignation. La seule voie de recours possible une fois le jugement rendu est le pourvoi en cassation. L'assistance d'un avocat n'est pas obligatoire ;
  • lorsqu'il s'agit de contester la participation à la négociation et la conclusion d'un accord collectif, c'est le tribunal de grande instance qui est compétent, avec un recours possible devant la cour d'appel ;
  • lorsqu'un syndicat agit uniquement pour faire reconnaître sa représentativité sans remettre en cause les résultats des élections professionnelles (se prévalant de son caractère catégoriel, le syndicat demandait en l'espèce que ne soient retenus que les résultats des 2è et 3è collèges), le délai de quinze jours qui enferme l'action en contestation des élections professionnelles n'est pas applicable ( Cass. soc. 31 janv. 2012, n° 10-25429).

  

LES ATTRIBUTS DE LA REPRÉSENTATIVITÉ
L'acquisition de la représentativité par un syndicat lui donne plusieurs prérogatives propres. En entreprise, il peut désigner un délégué syndical dans le périmètre où il est représentatif (pour plus de détails, voir Chapitre 3, les délégués syndicaux).
Il peut également participer aux négociations collectives qui se tiendront dans son périmètre de représentativité (pour plus de détails, voir la 3e partie sur la négociation collective). Enfin, il peut signer les accords collectifs issus de ces négociations, participant de ce fait à leur validité (pour plus de détail, voir la 3e partie sur la négociation collective).