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5.2.1 Les critères de représentativité

En vertu d'un arrêté de 1966, qui n'avait jamais été réactualisé, il existait, au profit de cinq confédérations, une représentativité « présumée » ne pouvant être remise en cause. Les syndicats non mentionnés par l'arrêté étaient obligés de démontrer leur représentativité au regard de différents critères légaux pour pouvoir s'implanter et négocier.
Les lois Auroux de 1982 dans un premier temps, puis la loi du 4 mai 2004 ont ouvert un champ nouveau, celui de la négociation dérogatoire à la loi dans un sens moins favorable. Sans rentrer dans le détail, on comprend qu'avec cette nouvelle possibilité, l'accord collectif a pris une dimension nouvelle, exigeant que la légitimité des signataires soit renforcée.
C'est dans cette problématique que la loi du 20 août 2008 « portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail » s'est inscrite en réformant les règles relatives à l'acquisition de la représentativité par les syndicats. Rappelons qu'à l'origine de la loi se trouve une volonté syndicale, matérialisée par la « Position commune » du 9 avril 2008 signée notamment par la CGT et la CFDT.  

I – Critères communs

L'article L. 2121-1 du Code du travail pose sept critères cumulatifs :

*Le respect des valeurs républicaines
Le critère n'est pas légalement défini. La jurisprudence a fourni un exemple emblématique avant l'établissement des critères de représentativité en 2008. La Cour de cassation avait dissout l'organisation Front national de la Police qui prônait des « distinctions fondées sur la race, la couleur, l'ascendance, l'origine nationale ou ethnique » et qui, sous prétexte de syndicalisme, visait à répandre les idées du FN (Cass. mixte 10 avril 1998, n° 97-17870). Le respect de ces valeurs est présumé, ce qui implique que celui qui la conteste -employeur ou syndicat- a la charge de la preuve (Cass. soc. 8 juil. 2009, n° 09-60011). Le non-respect des valeurs républicaines suppose que le syndicat ait un objectif illicite.
Il n'est pas seulement question du contenu des statuts. Par exemple, le seul fait que les statuts de la CNT, datant de 1946, contiennent des mentions révolutionnaires ne suffit pas à prouver l’illicéité de son objectif (Cass. soc. 13 oct. 2010, n° 10-60130). En effet, ce sont les actions menées par le syndicat qui révèlent la licéité de son objectif (Cass. soc. 9 sept. 2016, n° 16-20605).
Dans l'arrêt validant la candidature litigieuse du syndicat des travailleurs corses (STC) aux élections TPE, la Cour de cassation a affirmé qu'un syndicat qui prône des discriminations directes ou indirectes, en raison de l'origine du salarié, méconnaît les valeurs républicaines. Mais bien que le STC dise, notamment dans les médias, souhaiter la « corsification » des emplois, la Cour a estimé que les éléments apportés par les demandeurs étaient insuffisants pour prouver que l'action syndicale du STC dans les entreprises prônait des distinctions fondées sur l'origine, et qu'il fallait en conclure le STC ne poursuivait pas un objectif contraire aux valeurs républicaines (Cass. soc.12 déc. 2016, n°16-25793).

A NOTER
La référence, dans les statuts d'un syndicat, à la lutte des classes et à la suppression de l'exploitation capitaliste ne méconnait aucune valeur républicaine (Cass. soc. 25 janv. 2016, n°14-29308).

*L'indépendance vis-à-vis de l'employeur
Celui qui conteste l'indépendance d'un syndicat doit apporter la preuve du bien-fondé de sa contestation (Cass. soc. 10 mai 2012, n° 11-17574). Ne peut pas être considéré comme indépendant un syndicat en raison de :

  • son attitude pendant une grève (son trésorier a transmis au représentant de l'employeur la liste des grévistes) ;
  • son assistance de l'employeur lors d'un entretien de licenciement ;
  • la complaisance de l'employeur à l'égard du secrétaire du syndicat (Appel Paris, 4 juin 2015, n° 13/07945).

*La transparence financière
La transparence financière relève de règles comptables auxquelles sont soumises les organisations syndicales, en fonction de leur niveau de leurs ressources (Art. L. 2135-1 du C.T. et suiv.). Mais elle peut être prouvée, à défaut des documents comptables dont la loi impose l'élaboration et la publication, par d'autres documents produits par le syndicat que le juge doit examiner (Cass. soc. 29 fév. 2012, n° 11-13748).
La place de ce critère a été amplifiée par la Cour de cassation. Selon elle la transparence financière est nécessaire à tout syndicat (donc représentatif ou non représentatif) qui entend exercer des prérogatives dans l'entreprise (Cass. soc. 22 fév. 2017, n° 16-60123). 

* L'ancienneté de deux ans
Pour être représentatif, un syndicat doit justifier d'une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. L'ancienneté s'apprécie à compter de la date de dépôt des statuts.
Elle n'est pas affectée par un changement d'affiliation (Cass. soc. 3 mars 2010, n° 09-60283). La modification, par un syndicat, de son champ statutaire ne remet pas non plus en cause l'ancienneté qu'il a acquise à compter du dépôt initial de ses statuts (Cass. soc. 14 nov. 2012, n° 11-20391 ; Cass. soc. 14 nov. 2012, n° 12-14780). Idem lorsque la modification des statuts s’accompagne d’un changement de dénomination : le syndicat garde l'ancienneté acquise depuis le premier dépôt des statuts (Cass. soc. 10 décembre 2014, n° 14-15271).

*L'audience
L'organisation syndicale doit avoir une audience de 10 % dans l'entreprise ou le groupe, et de 8 % pour le niveau de la branche et le niveau national interprofessionnel (pour plus de détails, voir ci-après : Le critère particulier de l'audience) ;

*L'influence
L'influence est caractérisée par l'activité et l'expérience. Celles-ci ne sont pas remises en cause en cas de changement d'affiliation (Cass. soc. 28 sept. 2011, n° 10-26545).

*Les effectifs d'adhérents et les cotisations.
Il faut au moins deux adhérents dans une section syndicale, laquelle est nécessaire à la désignation d'un délégué syndical ou d'un représentant de la section syndicale. Pour ce qui est de la représentativité, les effectifs de l'organisation sont appréciés au regard du nombre de salariés dans l'entreprise ou l'établissement. Toutefois les juges peuvent aussi tenir compte du taux de syndicalisation (Cass. soc. 12 juil. 1994, n° 93-60085) ou du grand nombre de syndicats implantés (Cass. soc. 16 déc. 1998, n° 97-60566).
La chute du nombre d'adhérents entre deux élections peut être sans influence sur la représentativité d'un syndicat (voir ci-dessous, appréciation globale d'une partie des critères) (Cass. soc. 14 nov. 2013, n° 12-29984).

II – Critères particuliers

* À la branche
En plus de devoir respecter les critères énoncés ci-dessus, dans les branches professionnelles, les organisations syndicales doivent disposer d'une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche (Art. L. 2122-5 du C.T.).

 * Au niveau national interprofessionnel
En plus de devoir respecter les critères énoncés ci-dessus, au niveau national interprofessionnel, les organisations syndicales doivent être représentatives dans des branches de l'industrie, de la construction, du commerce et des services (Art. L. 2122-9 du C.T.). 

III – Caractère cumulatif des critères

Les critères sont cumulatifs, c'est-à-dire qu'ils doivent tous être vérifiés, avec des nuances. Les critères tenant au respect des valeurs républicaines, à l'indépendance et à la transparence financière doivent être satisfaits de manière autonome et en permanence. En revanche, ceux relatifs à l'influence, au nombre d'adhérents et aux cotisations doivent être appréciés globalement avec les critères de l'ancienneté et de l'audience (Cass. soc. 29 fév. 2012, n° 11-13748) et pour toute la durée du cycle électoral (Cass. soc. 14 nov. 2013, n° 12-29984). En résumé, lorsque l'ancienneté et l'audience sont acquises, le juge est plus souple sur les critères de l'influence, des adhérents et des cotisations. 

IV – Caractère d'ordre public

Le cadre d'appréciation de la représentativité syndicale ainsi que les critères permettant de l'établir sont d'ordre public. En conséquence, il ne peut y être dérogé par accord collectif (Cass. soc. 6 janv. 2011, n° 10-18205). Les seuils d'audience de 10 % et 8 % sont d'ordre public absolu, il ne peut y être dérogé, même dans un sens plus favorable (Cass. soc. 18 mai 2011, n° 10-60406).