« Pass Sanitaire » : quelles conséquences sur la relation de travail ?

A compter du 30 août 2021, la détention d'un pass sanitaire concerne les salariés, les bénévoles, les agents publics mais aussi les personnes travaillant dans des établissements, lieux, services et événements dont l'accès des participants, visiteurs, spectateurs, clients ou passagers est conditionné à la présentation de ce même pass sanitaire. Il s'agit notamment des salles de spectacle, cinémas, établissements sportifs couverts, musées, bibliothèques, restaurants (sauf restaurants collectifs d'entreprise), bars, cafés, établissements de santé (sauf situation d'urgence ou ­réalisation d'un dépistage du Covid-19), transports publics interrégionaux (sauf cas ­d'urgence), magasins et centres commerciaux d'au moins 20 000 mètres carrés sur décision du préfet de département (décret n° 2021-1059 du 7 août 2021).

Toutefois, le même décret du 7 août précise que l'obligation de pass sanitaire pour les salariés est limitée aux activités qui se déroulent dans les espaces et aux heures accessibles au public et ne concerne pas les activités de livraison et les interventions d'urgence. À notre avis, le préparateur de commande dans ­l'arrière-boutique d'un magasin n'a donc pas d'obligation particulière.
Les travailleurs concernés doivent présenter soit une certification de vaccination complète, soit un test négatif, soit un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par le Covid-19.

Que se passe t-il en cas de pass sanitaire invalide ?

Si le salarié concerné ne présente pas de pass sanitaire valide, il peut choisir d'utiliser, avec l'accord de son emplo­yeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. Sinon, l'employeur peut lui notifier par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail (ou de ses fonctions pour un agent public) avec interruption du versement de la rémunération.
Le salarié est ainsi placé devant un faux choix : soit consommer immédiatement des jours non choisis de congés et, par conséquent, renoncer à un repos futur acquis par son travail, soit renoncer temporairement à son salaire, étant entendu qu'il ne s'agit pas en l'espèce d'un arrêt de travail indemnisé par ­l'assurance-maladie.

Rester vigilant en cas d'affectation temporaire

Si la suspension du contrat de travail se prolonge au-delà d'une durée équivalente à trois jours travaillés, l'employeur doit convoquer le salarié à un entretien afin d'examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation. Parmi celles-ci figurent les possibilités d'affectation temporaire, le cas échéant, au sein de l'entreprise sur un autre poste non soumis à l'obligation de pass sanitaire. Cette possibilité doit appeler les salariés et leurs représentants à la plus grande vigilance. En effet, certains employeurs indélicats pourraient en profiter pour procéder à des mutations qui n'auraient rien de temporaires et qui ne correspondraient pas forcément aux compétences et qualifications de la personne concernée, ce qui constituerait une sanction déguisée, voire discriminatoire car fondée sur l'état de santé.

Dans tous les cas de figure (prise de congés, suspension du contrat, mutation temporaire), la position dans laquelle se trouve le salarié doit prendre fin dès qu'il produit les justificatifs requis. Il n'en demeure pas moins que la loi octroie aux employeurs la possibilité d'avoir accès aux données de santé de leurs salariés et de suspendre, ou de modifier unilatéralement, les termes du contrat de travail qui les lie sur la base de ces données.

L'employeur est-il en droit de licencier ?

Contrairement au projet initial, l'employeur ne peut pas rompre le contrat de travail du salarié pour défaut de pass sanitaire. De même, le contrat à durée déterminée (CDD) ou de travail temporaire ne peut être rompu avant l'échéance prévue.

En conséquence, le salarié dont le contrat de travail serait rompu à la suite de la non-présentation d'un pass sanitaire devrait s'adresser en référé au conseil de prud'hommes en exigeant sa réintégration. Son licenciement serait en effet nul, car fondé sur une discrimination en raison de son état santé.

Si l'employeur entend se séparer d'un salarié ne pouvant présenter un pass sanitaire valide, il ne pourrait le faire que s'il dispose d'une cause réelle et sérieuse de licenciement. Par exemple, il doit justifier que l'absence prolongée du salarié désorganise l'entreprise et que cela nécessite son remplacement définitif par un salarié en CDI.

Personnel soignant ou travaillant avec des personnes vulnérables : obligation de vaccination

Le personnel soignant et ceux travaillant avec des personnes vulnérables devront être obligatoirement vaccinés à compter du 15 septembre 2021, sauf à présenter un certificat médical de contre-indication. Jusque-là, ils devront présenter un pass sanitaire valide comme évoqué ci-avant (test PCR, test antigénique ou autotest d'au plus 72 heures).

Entre le 15 septembre et le 15 octobre 2021 inclus, ces travailleurs seront autorisés à exercer leur activité s'ils justifient de l'administration d'au moins une des doses requises dans le cadre du schéma vaccinal, sous réserve de ­présenter le résultat d'un test négatif d'au plus 72 heures.

À défaut de remplir ces obligations, la personne concernée ne pourra plus exercer son activité et verra son contrat suspendu jusqu'à la régula­risation de sa situation.
S'il s'agit du contrat à durée déterminée d'un ­salarié qui est suspendu, il prendra fin au terme prévu si le contrat s'achève au cours de la période de suspension.