Quel(s) barème(s) en matière prud’homale ?

Le gouvernement a retiré de son avant-projet de loi Travail l'intégralité du dispositif visant à plafonner de façon autoritaire les indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse devant le conseil de prud'hommes. Bien que la mesure était une des attentes majeures du Medef, le gouvernement a dû céder face à la mobilisation des jeunes et des salariés. Mais, méfions-nous, il est fort probable que le loup ressurgisse par une autre porte.
Un barème d'indemnisation permettant de mettre fin au litige entre salarié et employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation existe déjà.

Un barème devant le bureau de conciliation et d'orientation
L'article L.1235-1 al 1er du Code du travail est ainsi rédigé : « En cas de litige, lors de la conciliation prévue à l'article L.1411-1, l'employeur et le salarié peuvent convenir ou le bureau de conciliation proposer d'y mettre un terme par accord. Cet accord prévoit le versement par l'employeur au salarié d'une indemnité forfaitaire dont le montant est déterminé (…) en référence à un barème fixé par décret en fonction de l'ancienneté du salarié ».

Le décret en question se trouve dans le Code du travail à l'article. D. 1235-21. La formulation est claire, l'application de ces deux textes est facultative. L'indemnité n'a pas à s'imposer. Ainsi, en pratique, rares sont les conseillers prud'hommes qui la proposent puisque c'est à eux que revient le rôle de concilier activement (et non à un barème), et rares sont les avocats d'employeurs qui l'invoquent, voyant certainement d'un mauvais œil l'idée même de mettre un terme au litige trop rapidement.

Ainsi, nous restons dubitatifs lorsque le ministre de l'Économie et des Finances, Emmanuel Macron, pour inciter à ce que ces dispositions soient appliquées, annonce une revalorisation prochaine des montants de ce barème lors de la conciliation.
Quoi qu'il en soit, l'idée du gouvernement est bien de généraliser ce dispositif devant le bureau de jugement dans le but de sécuriser les employeurs.

Étendre l'existence d'un barème devant le bureau de jugement
Première tentative, la loi du 6 août 2015 proposait d'encadrer sur la base d'un référentiel indicatif les indemnités dues au salarié en cas de licenciement irrégulier (Loi n° 2015-990 du 6 aout 2015, art 258). Les montants variaient selon l'ancienneté, l'âge et la situation du demandeur face à l'emploi. Le Conseil Constitutionnel avait sanctionné cet article 258 de la loi en écartant seulement le critère de la taille de l'entreprise sans rapport avec le préjudice subi.

Ainsi, dans sa conception, l'idée même du barème était donc considérée conforme à la Constitution. C'est pourquoi, après la promulgation de la loi, l'article L. 1235-1 al 4, 5 et 6 a été rédigé comme suit : « Le juge peut prendre en compte un référentiel indicatif établi, après avis du Conseil supérieur de la prud'homie, selon les modalités prévues par décret en Conseil d'État. Ce référentiel fixe le montant de l'indemnité susceptible d'être allouée, en fonction notamment de l'ancienneté, de l'âge et de la situation du demandeur par rapport à l'emploi… Si les parties en font conjointement la demande, l'indemnité est fixée par la seule application de ce référentiel. »

Depuis, nous sommes toujours dans l'attente d'un décret en Conseil d'État pour la mise en place de ce référentiel. De plus, le Conseil supérieur de la prud'homie semble ne pas avoir encore été sollicité pour avis.
Le retard pris dans l'élaboration du décret n'est à notre sens pas anodin. Le référentiel étant seulement indicatif, il y a de fortes chances qu'il ne s'applique pas plus que celui proposé devant le bureau de conciliation. Ainsi, selon le gouvernement, il était préférable d'attendre une nouvelle loi pour tenter de le passer en force.

Deuxième tentative, l'avant-projet de loi « Travail » a repris l'idée de fixer un barème plafonnant les dommages et intérêts en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse en l'imposant cette fois – ci. Unanimement les syndicats s'y sont opposés. Le barème a donc été retiré de la loi « Travail ». L'article 30 de l'avant-projet (dernière version) a disparu.

Face à cet échec, le gouvernement, lors d'une conférence de presse, ressort son joker, celui de publier prochainement le décret mettant en place le référentiel indicatif de l'article L. 1235-1 du Code du travail. Ce dernier, certes non obligatoire à ce jour, pourrait à terme le devenir au détour d'une prochaine loi « fourre-tout ». Il est certain qu'il faut rester vigilant sur la question, car le risque est grand pour le salarié (licencié abusivement) de voir son droit à la réparation intégrale de son préjudice remis en cause.
À suivre…
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