Dire du mal de son patron sur les réseaux sociaux

Un salarié peut-il être sanctionné pour avoir étrillé son chef ou copieusement critiqué son entreprise ? Dans la relation de travail, s'exprimer est un droit, à condition de ne pas verser dans l'abus. Sur les réseaux sociaux, les salariés auraient tendance à se croire à l'abri. Rien d'évident toutefois.

Si le droit ne change pas avec chaque nouvelle technologie, les nouveaux modes de communication peuvent perturber le pouvoir de l'employeur de sanctionner les propos abusifs de leurs salariés. Tant que ça ? Au vu des litiges concernant des salariés s'étant défoulés sur le net en se croyant couverts par le droit au respect de la vie privée, rien n'est moins sûr.

En matière de libre expression, tout dépend du contenu, des destinataires potentiels, éventuellement de l'obligation de loyauté qui pèse sur l'auteur, mais aussi du support et du lieu où l'on s'exprime.

Liberté d'expression : 
les limites possibles

Bien que sous l'autorité de son employeur, le salarié garde ses qualités de citoyen et doit jouir de ses libertés fondamentales, dont la liberté d'expression. Celle-ci ne peut subir de restrictions que justifiées par la nature de 
la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché (Art. L. 1121-1 du Code du travail). L'article 
L. 2281-1 du Code du travail garantit et organise le droit à l'expression directe et collective sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail, lequel n'est qu'une variante de la liberté d'expression que le salarié détient à titre individuel (Cass.soc. 14 déc. 1999, n° 97-41995).

Dans l'environnement professionnel, la liberté d'expression se traduit par un véritable droit de critique, sur la politique commerciale de l'entreprise, un projet d'établissement etc. Un cadre supérieur peut s'inquiéter, auprès des membres du conseil d'administration et de la société mère, de décisions incohérentes et contradictoires qui compromettent la pérennité de l'entreprise (Cass. soc. 27 mars 2013, n° 11-19734) et un salarié distribuer un tract mettant en cause les pratiques managériales en termes « vifs, critiques et ironiques » (Cass. soc. 23 sept. 2009, n° 08-42201). De même qu'un joueur de football peut s'étriper avec son entraîneur par médias interposés, dès lors qu'ils alimentent réciproquement la polémique (Cass. soc. 28 avril 2011, n° 10-30107).

Se prêter au dénigrement peut justifier
un licenciement pour faute grave …

Le tout est de ne pas commettre d'abus en tenant des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs. Un salarié démissionnaire peut être licencié pour faute grave au cours de son préavis, pour avoir écrit dans sa lettre qu'il était pour lui « urgent de prendre ses distances avec les dirigeants de la société dont je ne partage ni l'éthique, ni le sens civique notamment manifesté au travers des manipulations répétées des comptes ». Ces propos comportent, selon les juges, l'imputation de faits contraires à l'honneur et à la considération, et constituent un abus du droit d'expression (Cass. soc. 30 oct. 2002, n° 00-40868).

Il y a abus quand il y a atteinte à la réputation, à l'honneur ou à la considération d'autrui. Se prêter au dénigrement peut justifier un licenciement pour faute grave (Cass. soc. 29 juin 2010, n° 09-40946). C'est le cas d'un clerc de notaire qui envoie des courriers au président de la Chambre des notaires, à la caisse de retraite et à l'Urssaf pour dénoncer le comportement de son employeur dans la gestion de l'étude et discrédite ainsi l'entreprise (Cass. soc. 15 déc. 2009, n° 07-44264).

Circonstances atténuantes

Des « circonstances atténuantes » sont susceptibles d'exclure l'abus. Par exemple, la sensibilité exacerbée d'un salarié qui dérape dans un e-mail suite à son entretien de licenciement (Cass. soc. 24 sept. 2013, n° 12-14131, RPDS 2013 n° 824 somm. n° 108), un ton humoristique et sarcastique employé pour pointer une erreur professionnelle (Cass. soc. 2 fév. 2011, n° 09-69351). Ou encore le comportement provocateur de l'employeur, l'absence de malveillance ou de mauvaise foi du salarié qui dénonce des faits, avérés ou non, ou porte des accusations (Voir B. Dabosville, « Les contours de l'abus d'expression du salarié », RDT 2012-275).

Réseaux sociaux : le respect 
de la vie privée comme bouclier ?

Dans l'entreprise, la plupart du temps, les destinataires d'e-mails et autres courriers sont précisément identifiés et en nombre limité. Sur les réseaux sociaux, la circulation des messages est toute autre : ils peuvent rester longtemps et, sans paramétrage spécifique, ils ont une diffusion potentiellement illimitée. Facile alors de ruiner à peu de frais une réputation.

Toutefois, à nouveaux canaux de communication, nouvelles problématiques. Bien que, sur le net, l'abus d'expression soit caractérisé, sa prise en compte peut être perturbée par l'existence d'un autre droit fondamental, le droit au respect de la vie privée (G. Loiseau « La liberté d'expression » RDT 2014, p. 396). Mais alors se pose la question de savoir si l'on navigue dans un espace public, ou bien un espace privé où l'employeur n'exerce plus son pouvoir disciplinaire.

Le problème est réglé concernant les blogs et les sites internet dont l'accès n'est pas protégé par des codes : ces derniers sont dans l'espace public. Pour Facebook et MSN, la délimitation sphère publique/sphère privée est plus délicate.

Communauté d'intérêts

Sur ce point, la première chambre civile de la Cour de cassation a rendu, en avril 2013, une décision importante (Cass. civ.1, 10 avril 2013, n° 11-19530, Sté Agence du Palais. La 1re chambre civile de Cour de cassation est compétente en matière de des délits de presse). Une agence immobilière reproche à une ancienne salariée des propos peu flatteurs tenus sur MSN (« Sarkozy devrait voter une loi pour éliminer les directrices chieuses comme la mienne ») et Facebook (« Éliminons nos patrons et surtout nos patronnes (mal baisées) qui nous pourrissent la vie… Yen a marre des connes ») et la poursuit pour injure publique.
Réponse de la cour : s'il y a injure, elle n'est pas publique. En effet, les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n'étaient en l'espèce accessibles qu'aux seules personnes agréées par l'intéressée, en nombre très restreint, formant une communauté d'intérêts. Celle-ci peut être définie, comme le rappelle le moyen au pourvoi, comme étant « un groupe de personnes liées par une appartenance commune, des aspirations et des objectifs partagés ».

Messages privés si diffusion restreinte

Ainsi, les messages postés sur des réseaux sociaux demeurent privés si leur diffusion est restreinte (exit d'emblée les amis d'amis) et s'ils ne peuvent être lus que par des personnes formant une communauté d'intérêts. La décision ne coupe pas court à toute interrogation : qu'entendre par « nombre restreint » ? Combien de personnes une communauté d'intérêts peut-elle réunir ? Et doit-on se fier aux nouveaux paramétrages proposés par Facebook pour garantir la confidentialité (J.E. Ray, SSL n° 1581 du 22 avril 2013) ?

À noter l'intéressante position de la cour d'appel de Besançon, selon laquelle Facebook doit être « nécessairement considéré comme un espace public au regard de sa finalité et de son organisation » (Appel Besançon, 15 nov. 2011, n° 10/02642). Son modèle économique repose en effet sur la vente, aux publicitaires, de données personnelles récoltées à partir des échanges des internautes. Plus grande est la toile tissée entre les internautes, plus grandes sont les capacités de développement de Facebook. Son objectif est donc de faire en sorte qu'il y ait toujours plus d'échanges.

Paramétrage de son compte

L'internaute qui souhaite se protéger doit, au minimum, paramétrer son compte Facebook. Écrire sur le mur public du réseau social accessible à tous qu'on en a « marre de travailler avec des faux-cul » peut conduire au licenciement pour cause réelle et sérieuse (Appel Rouen, 14 mai 2013, n° 1201723). Poster une photo, restée en ligne plusieurs mois, représentant un roi obèse avec des béquilles accompagné d'un commentaire « il me rappelle sérieusement une directrice que j'ai bien connue » peut valoir au salarié quelque souci.
La moquerie et les propos insultants ou vexatoires, attentatoires au respect dû à toute personne, justifient le licenciement pour cause réelle et sérieuse (Appel Orléans, 28 fév. 2013, n° 12/01717).

Inversement, les juges ont invalidé le licenciement, prononcé pour cause réelle et sérieuse, de deux caissières ayant échangé, avec des collègues, des propos peu amènes envers leur employeur et leur hiérarchie, car il n'était pas établi que le paramétrage de leurs comptes faisait perdre aux échanges leur caractère privé. L'employeur n'avait pas non plus précisé comment il avait réussi à se procurer ces échanges (Appel Rouen, 15 nov. 2011, n° 11/01827 et 11/01830).

L'employeur qui licencie – pour cause réelle et sérieuse, faute grave, etc. – supporte la charge de la preuve. Or celle-ci doit être licite. Si un employeur produit une capture d'écran du profil Facebook d'une salariée sans indiquer de quelle manière il l'a obtenue, et alors que la capture d'écran ne comporte pas le nom de la personne qui a consulté la page Facebook, si bien qu'il est impossible d'en identifier l'auteur etc. la preuve est illicite (Appel Versailles, 20 nov. 2013, n° 12/03396). En revanche, il peut toujours s'attacher les services d'un huissier pour démontrer qu'un profil est accessible à tout quidam surfant sur le net.

Obligation de loyauté

Selon certains auteurs, l'obligation de loyauté, à laquelle le salarié est tenu en vertu de son contrat de travail, à des degrés divers, pourrait dépasser le débat espace privé/espace public, car elle subsiste même en dehors de toute critique liée à l'activité professionnelle, dans une correspondance privée et probablement sur Facebook (A. Bello « Le licenciement pour motif tiré de Facebook : un changement dans la continuité », JCP, La sem. jur, éd. soc. n° 26 du 26 juin 2012).
Pour exemple, l'affaire concernant le gardien d'une propriété, une SCI qui, dans une lettre envoyée à un ancien mandataire social en litige avec le dirigeant de la SCI, avait mis en cause la moralité de ce dernier dans des actes relevant de la vie privée (sa consommation d'alcool, ses parties fines…). Cette lettre avait été produite par l'ancien mandataire au procès. Les juges du fond ont considéré qu'il avait violé son obligation de loyauté et de discrétion et, la Cour, qu'il avait abusé de sa liberté d'expression. Son licenciement était justifié (Cass. soc. 21 sept. 2011, n° 09-72054, SCI Château Lapoujade).

zoom

Quelles sanctions ?

Le salarié qui abuse de sa liberté d'expression s'expose à une sanction disciplinaire (licenciement pour faute grave, voire faute lourde s'il y a intention de nuire) lorsque ses propos ont trait à la vie de l'entreprise. Lorsqu'ils relèvent de sa vie personnelle, il ne peut être normalement licencié que pour cause réelle et sérieuse en raison du trouble objectif qu'il a causé dans l'entreprise.

Le salarié médisant peut être poursuivi au pénal pour diffamation, injure publique ou injure non publique, dénonciation calomnieuse. Selon l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, l'injure est « toute expression outrageante, termes du mépris ou invective ne renfermant aucune imputation de fait ». La diffamation est une allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne à laquelle le fait est imputé.
Un délégué ayant affiché sur le mur d'un compte Facebook syndical sa lassitude (« journée de merde, temps de merde, boulot de merde, boîte de merde, chefs de merde… ») a été condamné pour injure publique à une amende de 500 euros avec sursis (TGI Paris ch. correc. 17 janv. 2012, n° 1034008388). Les délits d'injure publique et de diffamation peuvent valoir à leur auteur jusqu'à 12 000 euros d'amende. L'injure non publique est une contravention punie d'une amende de 38 euros. Le salarié peut également être assigné devant les juridictions civiles.

«