Ordre des licenciements : un choix contraint

Licenciement économique – Les critères d'ordre 
des licenciements orientent l'employeur au moment de 
la désignation des salariés qui vont partir de l'entreprise. Bien entendu, il peut être tenté de tout miser sur les qualités professionnelles des intéressés. Or, il doit tenir compte de tous les critères établis, même si, comme l'énonce désormais la loi, il peut en privilégier un.
L'employeur doit tenir compte de paramètres sociaux donnant moins de prise à l'arbitraire

Lorsqu'il engage une procédure de licenciement pour motif économique, qu'elle soit individuelle ou collective (Art. L. 1233-7 du Code du travail), l'employeur doit appliquer des critères d'ordre des licenciements. Ceux-ci peuvent figurer dans la convention ou l'accord collectif de travail applicable dans l'entreprise. Dans ce cas, l'employeur doit bien sûr les respecter (Cass. soc. 20 janv. 1993, n° 91-42032, RPDS 1993 n° 578, somm. 224).
En l'absence de dispositions conventionnelles, l'employeur définit, après consultation du comité d'entreprise, ou à défaut des délégués du personnel, les critères qu'il retiendra pour l'ordre des licenciements (Art. 1233-5, al. 1 du Code du travail). Il doit le faire à chaque nouvelle procédure, ne pouvant pas « réutiliser » des critères définis à l'occasion d'un licenciement antérieur (Cass. soc. 8 avril 1992, n° 89-43288).

Pour toute rupture ?
Dans certains cas, les juges considèrent que les critères d'ordre n'ont pas lieu de s'appliquer. Par exemple dans le cadre d'un plan de départs volontaires, inscrit dans un plan de sauvegarde de l'emploi exclusif de tout licenciement, sauf si l'employeur décide de s'y soumettre (c'est peu probable, l'appel au volontariat ayant pour effet justement de les écarter : F. Favennec-Héry, JCP éd. soc. n° 39, sept. 2010. Mais cette exclusion est discutable : M. Bonnechère, Dr. ouv. mai 2010-229). Dans un plan « multi­fonctions » (plan de départs volontaires et licenciements), l'ordre des licenciements s'applique une fois clos le volet « volontariat ».
La Cour de cassation considère, par ailleurs, que l'employeur n'a pas à établir un ordre des licenciements dans l'hypothèse où une modification du contrat de travail est proposée à tous les salariés et que les licenciements concernent tous ceux qui refusent la modification, car, selon elle, il n'y a pas de choix à opérer parmi les salariés ayant refusé la modification (Cass. soc. 27 mars 2012, n° 11-14223). De la même façon, elle estime que les critères d'ordre n'ont pas lieu de s'appliquer lorsqu'une modification du contrat de travail a été proposée à un seul salarié (Cass. soc. 18 mai 2011, n° 10-10564). Cette solution est selon nous critiquable : la loi exige l'application de l'ordre des licenciements, y compris en cas de licenciement individuel. Proposer une modification du contrat à un seul salarié revient à envisager le licenciement pour motif économique de ce seul salarié. Il est choisi selon certains critères qui échappent au contrôle du juge (sur ces deux arrêts, voir F. Géa, « L'ordre des licenciements à l'épreuve de la logique contractuelle », RDT 2012-218).
En revanche, un salarié qui a souscrit à une convention de préretraite d'entreprise peut invoquer une violation de l'ordre des licenciements dès lors que l'employeur lui a notifié un licenciement pour motif économique (Cass. soc. 13 janv. 2009, n° 07-44398. Dr. soc. 2009-376, comm. G. Couturier). Les critères d'ordre sont également appliqués à l'égard des salariés qui adhèrent à une convention de conversion (Cass. soc. 17 juin 1997, n° 95-43162). Une solution valable a priori pour les contrats de sécurisation professionnelle.

Des critères obligatoires, 
d'autres prohibés
L'article L. 1233-5 du Code du travail fixe un minimum de critères à prendre en compte pour la fixation de l'ordre des licenciements lorsque celui-ci ne résulte pas de dispositions conventionnelles :
=> les charges de famille, en particulier celles de parents isolés ;
=> l'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;
=> la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur insertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des handicapés et des salariés âgés ;
=> les qualités professionnelles appréciées par catégories.
L'adverbe « notamment » qui figure dans le texte signifie que cette liste n'est pas limitative. Elle peut être complétée par l'employeur après consultation des représentants du personnel. Ces critères supplémentaires devront, bien sûr, ne pas être illicites.
Il n'est pas possible d'établir une priorité de licenciements en raison d'avantages viagers, comme une pension de réversion par exemple, dont pourrait bénéficier le salarié (Art. L. 1233-6 du Code du travail). Par ailleurs, tout critère fondé sur une discrimination en raison notamment de l'origine, du sexe, des mœurs, des opinions politiques, des activités syndicales ou mutualistes, de l'état de santé est nul de plein droit (Art. L. 1132-1 et L. 1132-4 du Code 
du travail).
La discrimination peut être expresse – par exemple une appréciation différenciée des charges de famille selon l'origine européenne, maghrébine ou turque (Cass. soc. 8 avril 1992, n° 90-41276) – ou plus masquée : les critères annoncés ne sont pas illégaux, mais le choix d'un salarié est fait sur un critère discriminatoire (Cass. soc. 4 avril 1990, n° 86-42974). Le juge saisi d'un litige portant sur les critères d'ordre des licenciements doit vérifier que le choix de tel ou tel salarié n'est pas dicté par une discrimination, notamment quant à sa nationalité (Cass. soc. 10 fév. 1998, n° 95-42315).
Plus généralement, les critères doivent permettre un choix objectif – du moins le moins arbitraire possible, ou le plus raisonnable – des salariés qui vont perdre leur emploi. Certains, retenus parfois avec l'aval du comité d'entreprise, peuvent s'avérer illicites. C'est le cas si le salarié est licencié pour la seule raison qu'il est à temps partiel ou en arrêt de travail pour quelque cause que ce soit, maladie ou accident du travail notamment (Cass. soc. 3 mars 1998, n° 95-41610, 
et Cass. soc. 8 juin 2005, n° 03-41975). Si ces salariés ne sont, a priori, pas exclus de l'application de l'ordre des licenciements, leur seule absence ne peut pas constituer un critère pour établir cet ordre.

Privilégier un critère ? 
Oui, mais à certaines conditions
Une fois les critères fixés, l'employeur doit les appliquer en respectant les principes posés par les juges. Le premier est que les critères s'appliquent à toute l'entreprise, dans la catégorie professionnelle du salarié dont le poste est supprimé (Cass. soc. 5 mars 1997, n° 95-11109, 
et 13 fév. 1997, n° 95-16648). Le deuxième principe est que tous les critères, et eux seulement, doivent être pris en considération.
Pour la Cour de cassation, la prise en compte de l'ensemble des critères est essentielle (Cass. soc. 1er avril 2003, n° 01-41773, RPDS 2003, n° 702, somm. 129). L'employeur ne doit pas ignorer une situation de handicap alors que cette caractéristique est de nature à rendre la réinsertion professionnelle plus difficile et constitue l'un des critères légaux (Cass. soc. 11 oct. 2006, n° 04-47168). Il ne peut pas se focaliser sur la productivité des salariés, ou encore sur les charges de famille, sans prendre en compte les autres critères légaux ou conventionnels (Cass. soc. 14 janv. 1997, n° 95-44369, et 11 oct. 2006, n° 04-47168).
D'autre part, s'en tenir à ces seuls critères est une obligation. La possession d'un diplôme, non prévue dans la convention collective, ne peut être utilisée comme critère par l'employeur (Cass. soc. 20 janv. 1993, n° 91-42032).
La possibilité de donner une plus grande importance à l'un des critères est confirmée par la reprise d'une règle jurisprudentielle dans la loi de sécurisation de l'emploi. Le deuxième alinéa de l'article L. 1233-5 dispose depuis le 14 juin dernier que « l'employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte des autres critères prévus au présent article ». Cet ajout vise en particulier le critère des qualités professionnelles, que l'employeur peut vouloir mettre en avant afin de garder les salariés qu'il considère être les meilleurs éléments dans l'entreprise. Mais ce critère ne peut pas être exclusif. L'employeur a l'obligation de tenir compte de paramètres sociaux donnant moins de prise à l'arbitraire.
Ainsi, si l'employeur choisit de privilégier un critère, il doit tenir compte de l'ensemble des critères, comme l'y oblige l'article L. 1233-5. Par ailleurs il doit pouvoir justifier son choix en cas de litige (voir encadré).
L'employeur peut hiérarchiser ou pondérer les critères, en fonction de l'importance qu'il entend leur conférer. Sachant qu'une pondération trop dés­équi­librée reviendrait à éliminer certains critères. C'était le cas dans une entreprise où l'employeur avait décidé d'écarter du licenciement collectif les salariés âgés de 50 ans et plus et ceux ayant la charge d'une famille de trois enfants ou plus. Il avait en outre sélectionné trois critères, affectés d'un coefficient : les qualités professionnelles avaient un coefficient de zéro à 200 points, chaque enfant à charge – dans la limite de deux – donnait droit à 3 points, et chaque année d'ancienneté donnait 1 point. Cette pondération revenait à ne tenir compte que des qualités professionnelles (Cass. soc. 27 oct. 1999, n° 97-43130).

Les qualités professionnelles
À travers les qualités professionnelles sont visées la productivité, la compétence, la polyvalence, etc. En aucun cas l'employeur ne peut se contenter de ce critère, qu'il doit combiner aux autres. Ce principe est censé limiter le choix de l'employeur qui pourrait user, voire abuser, du critère des qualités professionnelles, pour l'appréciation duquel il dispose d'un pouvoir discrétionnaire. L'employeur pourrait, sur cet unique critère et sur sa seule appréciation, choisir les salariés licenciés. Dans ces conditions, c'est l'existence même du principe de l'ordre des licenciements qui serait mise en cause (Ph. Waquet, Dr. soc. 1994-677).
L'employeur qui classe les salariés au vu du seul critère de la valeur professionnelle et ne prend en considération l'ancienneté et les charges de famille qu'en cas d'impossibilité de départager les salariés sur la base de la valeur professionnelle, ne respecte pas les règles relatives à l'ordre des licenciements (Cass. soc. 21 mars 2002, n° 00-40899).
Il a été jugé que, sauf détournement de procédure, les sanctions disciplinaires peuvent être prises en compte pour apprécier les qualités professionnelles du salarié, si elles ne constituent pas le seul critère d'évaluation mis en œuvre par l'employeur (Cass. soc. 19 mai 2010, n° 09-40103. 
En l'occurrence, l'employeur a appliqué l'ensemble des critères légaux, en privilégiant le critère des qualités professionnelles. Ce dernier « dont le dossier disciplinaire n'était qu'un élément à côté de l'aptitude et de la polyvalence des intéressés, avait été apprécié selon des critères objectifs, chiffrés et communs à tous »). 

Zoom

Devant les juges
L'employeur doit être en mesure de justifier, de manière objective, la façon dont il a sélectionné les salariés licenciés. En cas de contestation de l'ordre des licenciements, il doit communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix (Cass. soc. 9 déc. 2003, n° 01-46243). Viole l'ordre des licenciements l'employeur qui ne produit aucune pièce justifiant de la note attribuée au titre de l'aptitude professionnelle et n'apporte pas d'élément permettant d'apprécier de façon objective le choix opéré parmi les salariés (Cass. soc. 8 juin 2005, n° 03-41975).
Lorsque l'employeur invoque les qualités professionnelles – critère souvent à l'origine d'un contentieux – les juges exigent qu'il justifie son appréciation sur les qualités professionnelles respectives des autres salariés. L'employeur qui ne fournit aucun renseignement sur les autres salariés occupant le même emploi et, en définitive, aucun des éléments l'ayant conduit au choix de licencier l'intéressé, s'expose à une condamnation (Cass. soc. 30 juin 1993, n° 91-43426).
Il appartient au juge d'apprécier concrètement ces éléments pour vérifier qu'ils traduisent une application objective des critères retenus. À défaut il ne pourrait que constater le préjudice du salarié, qui peut aller jusqu'à la perte injustifiée de son emploi. 
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