Une indemnité forfaitaire pour le salarié licencié

PRUD’HOMMES : Pas question de laisser s'affaiblir 
le pouvoir d'appréciation des conseillers prud'hommes lors de la conciliation. Ils doivent désormais faire face au décret du 2 août 2013 instituant le versement par l'employeur d'une indemnité forfaitaire mettant un terme définitif 
à la contestation de son licenciement par le salarié.
Une véritable négation du rôle du juge prud'homal dans la conciliation

Attention, le salarié ne doit plus se présenter en conciliation sans vérifier au préalable le montant correspondant à l'intégralité de ses droits. Car ce jour-là, il se verra proposer une somme d'argent en échange du règlement définitif du litige qui l'oppose à son employeur dans le cadre de la rupture de son contrat de travail.
Cette nouvelle procédure issue de la loi dite de « sécurisation » de l'emploi (Art. 21-I de la Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi), est désormais transposée dans le Code du travail (article L. 1235-1). D'un contenu jadis laconique, cet article, fortement modifié dans sa nouvelle version, rend compte de son importance. Il limite en réalité l'accès à la justice du salarié, tout en amenuisant le contrôle du juge.
Cette indemnité forfaitaire ne tient compte que d'un critère, celui de l'ancienneté du salarié. Le montant fixé par décret du 2 août 2013 (Art. D. 1235-21 du Code du travail issu du décret n° 2013-721 du 2 août 2013) est applicable depuis le 8 août au salarié ayant engagé une procédure devant le conseil de prud'hommes.
Il en ressort que le salarié ayant :
=> une ancienneté inférieure à 2 ans peut percevoir 2 mois de salaire ;
=> entre 2 et moins de 8 ans d'ancienneté peut percevoir 4 mois de salaire ;
=> entre 8 et moins de 15 ans d'ancienneté peut percevoir 8 mois de salaire ;
=> entre 15 et moins de 25 ans d'ancienneté peut percevoir 10 mois de salaire ;
=> une ancienneté supérieure à 25 ans peut percevoir 14 mois de salaire.
Cette indemnité forfaitaire est une véritable sécurité pour l'employeur qui peut prévoir et budgéter le coût d'un contentieux et procéder à des licenciements, même injustifiés, si cela entre dans ses comptes.

Salariés indemnisés sans tenir compte du préjudice subi
Hier, un salarié ne pouvait être indemnisé qu'en fonction du préjudice subi. Or, cette indemnité forfaitaire calculée selon l'ancienneté du salarié se trouve déconnectée des demandes que peut émettre le salarié en fonction de ce préjudice. L'ancienneté ne constitue en réalité que l'un des maillons permettant de l'évaluer. D'autres critères, comme ceux de la qualification, de l'âge, de l'emploi dans le bassin d'activité, sont donc ici totalement ignorés.
L'indemnité forfaitaire ne tient pas compte des manquements de l'employeur. Il n'y a plus d'individualisation des fautes et condamnation afférente. Une sorte d'immunité pour l'employeur.
De plus, les montants visés par le barème ne sont pas des montants « planchers ». Ainsi, la porte est ouverte à leur diminution progressive et en catimini. Une aubaine pour les employeurs.

La négation du rôle du juge
Rappelons que la conciliation est une phase obligatoire dans la procédure prud'homale, simple et facile pour autant que l'on veuille bien se présenter à la convocation. À l'heure où l'on nous parle de « faciliter la conciliation prud'homale », force est de constater que les employeurs sont les premiers à faire preuve d'absentéisme à cette occasion.
Autre difficulté, l'idée du forfait fixé par un barème est d'éviter toute discussion avec le juge, qui n'est là que pour homologuer l'acceptation par le salarié de l'indemnisation forfaitaire.
Les employeurs dénaturent la phase de conciliation en en faisant une phase de transaction au cours de laquelle ils proposent au salarié qui ose saisir les prud'hommes une indemnisation forfaitaire de son licenciement. En d'autres termes, rien n'est discuté, le juge prud'homal ne concilie plus, justement, mais homologue. Cette disposition est une véritable négation du rôle que doit jouer le juge prud'homal dans la conciliation, à savoir un rôle actif qui consiste notamment à questionner le salarié dans l'objectif de l'informer de ses droits (Cass. soc. 28 mars 2000, n° 97-42419, Sté Durafroid).
Cette sorte de « transaction » a l'autorité de la chose jugée (Art. L. 1235-1, al. 2 du Code du travail), empêchant le salarié de la contester, au même titre que la transaction déjà existante (Art. 2044 du Code civil). Elle n'implique aucune négociation ni aucune concession réciproque des deux parties, le salarié acceptant ou non l'indemnisation. Se dessine donc une inégalité de traitement entre les salariés en fonction de l'orientation prise de transiger devant le bureau de conciliation ou non. Paradoxalement, les salariés vont alors être mieux protégés en transigeant à l'écart du juge. Sans juge, le Code du travail et le Code civil imposent à l'employeur le versement au salarié de l'intégralité de ses droits, ce qui peut ne plus être le cas à l'occasion de la phase de conciliation.
De plus, compte tenu des délais de convocation devant le bureau de jugement, le risque est grand de voir les salariés accepter dès la conciliation l'indemnité fixée par le barème. Cette situation menacera davantage notre système de protection sociale, car l'indemnité est exonérée des cotisations dues par l'employeur sur les salaires.

Cumul restreint d'indemnités
L'article L. 1235-1 du Code du travail prévoit qu'à l'indemnité forfaitaire puisse s'ajouter l'indemnité légale, conventionnelle ou contractuelle de licenciement. À ce propos, on peut se féliciter de l'action des organisations syndicales non signataires de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 (ANI du 11 janvier 2013 signé par les partenaires sociaux sauf FO et CGT) d'avoir fait pression sur le gouvernement pour obtenir ce cumul d'indemnité, non prévu initialement par les signataires. En effet, la volonté des organisations syndicales et patronales signataires était bel et bien de réduire au maximum le montant de l'indemnisation due aux salariés dès la conciliation. Il est regrettable cependant que le silence subsiste s'agissant des indemnités dues en cas d'inobservation des règles de procédure. S'ajoutent-elles aussi à l'indemnité forfaitaire ? Le doute plane, mais, nous conseillons aux salariés de la réclamer.
Une autre question reste aussi en suspens : accepter le forfait implique-t-il pour le salarié de renoncer à former un recours en cas de vice de consentement ? Car selon l'article L. 1235-1 alinéa 2 du Code du travail, le procès-­verbal constatant l'accord vaut renonciation des parties à toutes réclamations et indemnités. La question se pose puisque le juge ne fait qu'enregistrer l'acceptation du salarié de l'indemnisation forfaitaire, sans vérifier son consentement clair et non équivoque.
L'indemnisation au forfait est loin d'être « l'indemnité adéquate » en fonction du préjudice subi que préconise l'Organisation internationale du travail en cas de licenciement injustifié (Art. 10 de la convention n° 158 de l'OIT). Au lieu de minimiser le contentieux, le texte va, au contraire, le favoriser sur le fondement des dispositions inter­nationales.

En pratique
Cas n° 1

Un salarié ayant un an d'ancienneté perçoit une rémunération de 2 000 euros par mois. Il est licencié abusivement et s'aperçoit que l'employeur a commis plusieurs erreurs de procédure, notamment celles relatives à l'assistance du salarié par un conseiller extérieur.
Avant, il pouvait prétendre à :
=> un mois de salaire (soit 2 000 euros) pour défaut d'assistance ;
=> une indemnité pour préjudice subi laissée à l'appréciation des conseillers prud'hommes (autres règles de procédure) ;
=> une indemnité pour licenciement abusif (en fonction du préjudice subi) ;
=> une indemnité légale de un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté (1/5 × 2 000, soit 400 euros)
Avec la loi du 14 juin 2013 : devant le bureau de conciliation, le salarié accepte l'indemnisation forfaitaire proposée, deux mois de salaires, soit 4 000 euros. Il peut bénéficier, en outre, de l'indemnité légale de licenciement.
Commentaire : il est très difficile de se positionner car si le préjudice subi par le salarié est important (enfants à charge, conjoint au chômage ou en situation de précarité, hospitalisation, âge lui permettant difficilement de retrouver un emploi ou autre), les sommes auxquelles il peut prétendre peuvent être supérieures chacune à un mois de salaire (soit 6 400 euros au total). Si c'est le cas, accepter l'indemnisation forfaitaire lui est défavorable.

Cas n° 2

Un salarié ayant 17 ans d'ancienneté dans une entreprise d'au moins 11 salariés. Son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et l'employeur a commis des erreurs de procédure identiques au précédent cas.
Avant, il pouvait prétendre à :
=> une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à savoir un minimum de six mois de salaire (6 × 2 000 soit 12 000 euros) ;
=> une indemnité légale de un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté [(1/5 × 2 000 euros) × 17, soit 6 800 euros].
Soit 18 800 euros au total.
Avec la loi du 14 juin 2013 : si le salarié accepte l'indemnité forfaitaire, il perçoit, selon le barème, dix mois de salaire, ainsi que l'indemnité légale susvisée, soit 20 000 euros 6 800 euros. Total 26 800 euros.
Commentaire : la loi de 2013 semble favorable aux salariés ayant beaucoup d'ancienneté. Mais cela ne gêne pas les employeurs qui préfèrent payer davantage une fois pour toutes, d'une part, pour éviter la poursuite du procès qui peut se révéler plus coûteux, d'autre part, pour se débarrasser des salariés totalisant beaucoup d'ancienneté. Les nouveaux salariés embauchés à leur place coûteront moins cher, tant au niveau du salaire qu'au niveau de l'indemnité à verser en cas de licenciement.

Le retour devant le bureau 
de jugement
En cas d'échec de la « conciliation », l'affaire pourra toujours être portée devant le bureau de jugement. À cette occasion, le salarié peut reformuler ses demandes et réclamer les condamnations afférentes aux fautes commises par l'employeur et la réparation du préjudice subi. Les conseillers devront alors se détacher des montants que fixe le barème.
Le bureau de jugement doit former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et justifier des condamnations en réparation du préjudice subi. En cas de doute du juge, il profite au salarié.

RESISTANCE
Que doivent faire les conseillers prud'hommes lors de la conciliation?*
Déjà dans les années 80, certaines consignes patronales circulaient avec pour objectif de « dévitaliser » l'audience de conciliation et la ramener à une simple chambre d'enregistrement, sorte de passage obligé vers le bureau de jugement, là où les « choses sérieuses » commencent. C'est désormais chose faite ! En témoigne la nouvelle rédaction de l'article L. 1235-1 du Code du travail (Issu de la loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l'emploi) qui permet aux parties de mettre fin au litige concernant la rupture du contrat de travail par le versement au salarié d'une indemnité forfaitaire. Dans ce contexte particulièrement hostile à leur mission, surtout en tant que juge conciliateur, les conseillers prud'hommes salariés doivent entrer en résistance :
– considérer le barème fixant l'indemnité forfaitaire comme indicatif (M.Merle, Président du Conseil supérieur de la prud'homie le 26 juin 2013), ce qui permet de faire subsister leur pouvoir d'appréciation et d'interprétation ;
– pouvoir conserver en conciliation leur devoir de mettre l'affaire en état d'être jugée (article R. 1454-1 du Code du travail) en désignant un conseiller rapporteur chargé de réunir les éléments d'information, de prendre toutes mesures nécessaires à la conservation des preuves ;
– continuer à ordonner la délivrance à l'employeur de certificat de travail, bulletin de paie, attestation Assedic , surtout si sans motif légitime, l'employeur ne daigne pas se présenter à l'audience (article R. 1454-14 du Code du travail).

*Réunion confédérale du mardi 8 octobre 2013 « La CGT à l'offensive, pour la défense de la Prud'homie », inscription auprès du Secteur DLAJ, dlaj@cgt.fr.

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