Fermeture de filiales : 
faire payer les responsables

Licenciements économiques. Qu'ils soient déjà licenciés ou menacés de l'être, les salariés des groupes ont tout intérêt à faire valoir qu'ils ont plusieurs employeurs. Faire reconnaître une situation de co-emploi permet 
en effet d'engager la responsabilité des vrais décideurs.
Ce sont 57 % des salariés qui travaillent dans des sociétés appartenant à des groupes (E. Dockès, « L'arrêt du 18 janvier 2011 va-t-il freiner les restructurations dans les groupes ? », Liaisons sociales magazine, mars 2011, p. 70). Pour certaines d'entre elles, il s'agit de sociétés écrans, créées dans l'unique but d'isoler les salariés des vrais centres de décision. Le principe est simple : certaines activités sont externalisées via la création de filiales, structures artificielles sans autonomie, totalement dépendantes de la société-mère (ou holding). C'est au niveau de cette dernière que sont ensuite décidés les choix stratégiques. Par exemple appauvrir la filiale nouvellement créée en l'asséchant de commandes, pour organiser sa faillite et licencier ainsi plus facilement le personnel. Les salariés se retrouvent alors pris au piège, n'ayant d'autre interlocuteur que la filiale, une coquille vide dépourvue de moyens, qui a déjà mis la clef sous la porte. Qui faire payer, alors ? C'est toute la question, émergente, du co-emploi. Cette notion, définie assez strictement par la Cour de cassation, ouvre de nouvelles perspectives de responsabilisation des sociétés-mères. Les conséquences d'une situation de co-emploi sont multiples, de l'appréciation du bien-fondé des licenciements dits « économiques » aux moyens mis en œuvre pour le plan de sauvegarde de l'emploi.

Comment prouver 
une situation de co-emploi ?
Le co-emploi va au-delà d'une certaine communauté d'intérêts résultant de l'appartenance de plusieurs sociétés à un même groupe. Il faut démontrer une immixtion anormale de la société-mère dans la gestion économique et sociale de sa filiale, aboutissant à une triple confusion : confusion d'intérêts, d'activités et de direction. Deux précisions importantes :
=> le co-employeur n'est pas nécessairement la société-mère, c'est-à-dire celle qui détient plus de la moitié des actions qui composent le capital social de la filiale (même si, en pratique, cela est souvent le cas). Il peut s'agir selon nous d'une autre société du groupe, dès lors qu'il existe une confusion d'intérêts, d'activités et de direction ;
=> si le co-employeur exerce généralement son pouvoir de direction sur les salariés de la filiale, la preuve d'un lien de subordination individuel de chacun des salariés de la filiale à l'égard du co-employeur n'est, pour autant, pas nécessaire (Cass. soc. 12 septembre 2012, n° 11-12343, Sté Recylex).

Exemples de situation de co-emploi
Il y a co-emploi lorsque la filiale n'est qu'un simple « établissement » d'une autre société du groupe, sans réelle autonomie financière, ni de gestion, et qu'il existe entre ces deux sociétés une confusion totale d'activité, d'intérêts et de direction ; que le seul cadre à l'effectif de la société, sous l'autorité duquel se trouvent les salariés, reçoit ses ordres du co-employeur et les transmet directement à ses chefs d'équipe (il n'a donc aucun pouvoir pour leur donner directement des instructions, toute la gestion du personnel est faite par la société tiers) (Cass. soc. 15 février 2012, n° 10-13897, Sté Altia Technology).
Idem lorsqu'il existe une unité de direction entre les sociétés composant le groupe sous la conduite de la société-mère ; que les décisions prises par cette dernière privent la filiale de toute autonomie industrielle, commerciale et administrative ; que la société-mère reprend tous les brevets, marques et modèles de la filiale et bénéficie de licences d'exploitation ; que la gestion des ressources humaines de la filiale est assurée par la société-mère, qui lui impose la cessation d'activité en organisant le licenciement des salariés et en leur attribuant elle-même une prime ; que le dirigeant de la filiale ne dispose d'aucun pouvoir effectif, est entièrement soumis aux instructions et directives de la direction du groupe, au seul profit de celui-ci (Cass. soc. 30 novembre 2011, n° 10-22964, Sté Jungheinrich AG).

Quelques conseils pratiques
En matière de co-emploi, le juge statue au cas par cas, en fonction des éléments qui lui sont soumis. Il utilise la méthode du faisceau d'indices, c'est-à-dire qu'il se détermine selon l'importance et la concordance des éléments apportés par les salariés. Ces éléments doivent montrer que la filiale (l'employeur théorique) n'est qu'une structure artificielle sans autonomie, totalement sous l'emprise d'une autre société qui lui impose ses choix stratégiques. Dans ce type d'affaire, le rôle des élus du personnel est déterminant notamment lors de la préparation des réunions du comité d'entreprise. Le choix des questions, leur précision, sont essentiels. Par exemple, pourquoi tel cadre reçoit des instructions directement de la société-mère, pourquoi la filiale est-elle dépourvue de service commercial, ou administratif, etc. Il faut également apporter un soin particulier à la rédaction des procès-verbaux sur ces questions.

Quelles conséquences 
pour les salariés ?
Le co-employeur doit assumer, avec la filiale, la rupture des contrats de travail des salariés :
=> il doit justifier d'un motif économique ayant conduit à la fermeture de la filiale ;
=> il doit participer à l'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi ;
=> il est cotitulaire de l'obligation de reclassement ;
=> il est codébiteur des diverses indemnités auxquelles les salariés ont droit.

Justification d'un motif économique 
de licenciement
Selon une jurisprudence constante, la cessation totale et définitive de l'activité d'une filiale constitue, en principe, un motif autonome de licenciement. Nul besoin, donc, pour l'employeur de démontrer que les conditions fixées par l'article L. 1233-3 du code du travail sont réunies (difficultés économiques, mutations technologiques, etc.). Il existe toutefois deux exceptions à ce principe :
=> en cas de légèreté blâmable de l'employeur (pour un exemple, voir Cass. soc. 1er février 2011, n° 10-30045, Sté Goodyear) ;
=> lorsqu'il existe un co-employeur (Cass. soc. 16 novembre 2011, n° 11-40071, QPC).
Une situation de co-emploi permet donc d'élargir le périmètre des responsabilités en cas de fermeture d'une filiale. Les salariés ayant plusieurs employeurs, la seule fermeture de la filiale devient insuffisante pour justifier des licenciements. Il faut démontrer l'existence d'une cause économique : « Lorsque les salariés ont pour co-employeurs des entités faisant partie d'un même groupe, la cessation d'activité de l'une d'elles ne peut constituer une cause économique de licenciement qu'à la condition d'être justifiée par des difficultés économiques, par une mutation technologique ou par la nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité du groupe dont elles relèvent ; la cessation d'activité qui ne résulte que de choix stratégiques décidés au niveau du groupe, sans que des difficultés économiques les justifient au niveau du secteur d'activité du groupe, ne peut justifier des licenciements pour motif économique » (Cass. soc. 18 janvier 2011, n° 09-69199, Sté Jungheinrich finances holding, Dr. ouv. 2011, p. 273, note P. Darves-Bornoz).
À défaut pour les co-employeurs d'apporter la preuve d'un motif économique, les licenciements deviennent sans cause réelle et sérieuse et les dommages-­intérêts sont mis à la charge des deux sociétés (ce que l'on appelle une « condamnation solidaire »).

Une obligation de reclassement élargie
Lorsqu'une entreprise appartenant à un groupe procède à des licenciements pour motif économique, elle doit en principe chercher à reclasser les salariés dans les sociétés du groupe « dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, peu important qu'elles appartiennent ou non à un même secteur d'activité » (Cass. soc. 13 décembre 2011, 
n° 10-21745, Sté européenne de teinture et d'impression). Mais cette obligation de recherche ne pèse, en principe, que sur la société qui licencie.
Il en va autrement lorsque les salariés sont en situation de co-emploi. Dans ce cas, les co-employeurs sont tous deux tenus de chercher à reclasser les salariés. Il est ainsi possible de contraindre une société-mère à participer au plan de sauvegarde de l'emploi de sa filiale. Par la suite, en cas de PSE insuffisant et donc de licenciements nuls, le juge prud'homal pourra condamner solidairement les co-employeurs au versement de dommages et intérêts.
Concernant la participation d'une société-mère au PSE de sa filiale, il existe des exemples de jurisprudence dont on peut s'inspirer. Récemment, le TGI de Lons-le-Saunier a condamné le co-employeur, assigné par le CE de la filiale en redressement judiciaire, à :
=>  participer au financement du PSE à hauteur de 8 millions d'euros, soit 50 000 euros par salarié ;
=> remettre à l'administrateur judiciaire des propositions de reclassement clairement identifiées comprenant a minima la nature du poste proposé, la qualification au regard de la convention collective, la rémunération, le nom de la société d'accueil, les horaires de 
travail, ou, à défaut, d'avoir à justifier de l'impossibilité de proposer d'autres postes au reclassement, le tout sous 
astreinte de 5 000 euros par jour de retard (TGI de Lons-le-Saunier, 22/08/2012, n° 12/01079, Sté Arche Industrie).
Dans la même veine, la cour d'appel de Nîmes a condamné, en référé cette fois, une société-mère à payer la somme de 12 millions d'euros pour le plan de sauvegarde de l'emploi d'une société du groupe en liquidation judiciaire (Appel Nîmes 13 décembre 2011, n° 11/02640, SAS Fayat).
On peut aussi engager la responsabilité de la société-mère après la mise en place du PSE. La Cour de cassation décide qu'en cas de licenciement pour motif économique décidé et prononcé par l'un des co-employeurs, chacun d'eux doit en supporter les conséquences, notamment au regard de l'obligation de reclassement ; si aucune recherche de reclassement n'est effectuée dans l'ensemble du groupe avant la notification des licenciements, sans qu'il soit justifié d'une impossibilité, chacun des co-employeurs doit indemniser les salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 12 septembre 2012, n° 11-12343, Sté Recylex). De la même manière, le non-respect du PSE – en l'espèce, le salarié, dont l'employeur était en liquidation judiciaire, n'avait perçu aucune des sommes prévues par le plan social – peut donner lieu à une condamnation solidaire de la filiale et de la société-mère (Cass. soc. 19 juin 2007, n° 05-42551, 
Sté Aspocomp Group OYJ).
Enfin, il faut savoir que la qualité de co-employeur peut être reconnue par le juge postérieurement à la rupture des contrats de travail. Il suffit que la situation de co-emploi soit caractérisée (et non pas déclarée) au moment ou les licenciements sont intervenus (Cass. soc. 15 février 2012, n° 10-13897, Sté Altia Technology, Cass. soc. 12 septembre 2012, n° 11-12343, Sté Recylex).

Reclassement

Engager la responsabilité extra-contractuelle d'une société tiers
En dehors de tout lien de co-emploi, il est possible d'assigner une société tiers appartenant au groupe lorsqu'elle ne respecte pas les engagements qu'elle a pris concernant le reclassement des salariés. Dans une affaire portée devant la Cour de cassation, la filiale d'un groupe avait, suite à la mise en liquidation judiciaire d'une autre société du groupe, annoncé lors d'une réunion du CE de cette société un certain nombre d'engagements concernant le reclassement des salariés. N'ayant pas respecté ces engagements par la suite, les juges ont considéré que cette société avait causé un préjudice aux salariés licenciés, préjudice constitué par la perte de leur emploi résultant de l'absence de reclassement dans le groupe. Sa responsabilité extra-contractuelle étant engagée, cette société était tenue solidairement (avec l'employeur principal et le co-employeur, une autre société du groupe) au paiement de dommages et intérêts au bénéfice des salariés (Cass. soc. 15 février 2012, n° 10-13897, Sté Altia Technology).

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