Indemnités de licenciement supra-légales : attention au délai de carence

Les dommages et intérêts attribués en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, lorsqu’ils dépassent le minimum légal, reportent le début de versement des allocations chômage. Une décision de la Cour de cassation fort préjudiciable aux salariés.
La règle n’est pas nouvelle mais assez peu connue : lors de la rupture du contrat de travail, le versement de certaines sommes au salarié par l'employeur a pour effet de décaler dans le temps son indemnisation par Pôle emploi. Tel est le cas, selon un arrêt de la Cour de cassation du 25 septembre dernier, des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse versées suite à une décision de justice condamnant l'employeur, pour la part excédant les minimas légaux (Cass. Soc. 25 sept. 2012, n° 10-18800 P, Pôle emploi).

Les faits

Un salarié, licencié pour motif économique en juillet 2004, perçoit des allocations de retour à l'emploi (ARE) à compter de novembre 2004. En 2005, le conseil de prud’hommes juge son licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'employeur est condamné à lui payer une indemnité sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail. Le salarié, quant à lui, se voit condamné à restituer à l’ASSEDIC une somme correspondant à des allocations « indûment versées ». Les juges estiment en effet que les dommages-intérêts obtenus pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse, lorsqu’ils sont d’un montant supérieur à celui prévu par la loi, reportent le début de la prise en charge du salarié par Pôle emploi. Le salarié saisit le juge de proximité pour contester cette décision.

Les enjeux

Le règlement annexé à la convention d’assurance chômage prévoit le report du versement des allocations de retour à l'emploi en fonction des diverses sommes perçues par le salarié lors de la rupture de son contrat de travail (Article 21 §2 du règlement général Unédic). L’indemnité compensatrice de congés payés constitue un premier différé d’indemnisation. Il existe un second différé, appelé « différé d’indemnisation spécifique » et limité à 75 jours. Il est calculé à partir des indemnités de rupture dont le montant ne résulte pas « directement » d’une disposition légale. Ce qui signifie, selon Pôle emploi, que les dommages et intérêts obtenus par le salarié pour licenciement sans cause réelle doivent être pris en compte dans le calcul du délai de carence lorsqu’ils dépassent le minimum légal, donc lorsqu’ils sont d’une valeur supérieure à 6 mois de salaire. Devant la Cour de cassation, le salarié faisait valoir qu’aucune information ne lui avait été donnée par Pôle emploi au moment de l’attribution de ses allocations chômage concernant le mode de calcul de ce délai de carence. Une carence qui, selon lui, lui rendait cette règle inopposable.

La solution

La Cour de cassation rejette les arguments du salarié et donne raison à Pôle emploi. Les indemnités de licenciement obtenues au-delà du minimum légal sont donc prises en compte pour le calcul du délai de carence ; ce qui a pour effet de décaler dans le temps l’indemnisation du salarié par Pôle emploi. Certes, la durée de ses droits n’est pas modifiée, mais le chômeur, lorsqu’il retrouve un emploi sans épuiser ses droits à l’assurance chômage, doit tout de même rembourser les jours de carence manquants.
Que se passe t-il lorsque une indemnité est accordée au salarié sur le fondement de l’article L. 1235-5 du code du travail ? Cette indemnité sanctionne les licenciements abusifs des salariés de moins de 2 ans d’ancienneté ou travaillant dans une entreprise de moins de 11 salariés. Elle est accordée en fonction du seul préjudice subi, sans que soit prévu un minimum légal. Dans un arrêt rendu en 2010, la Cour de cassation avait considéré que cette indemnité pouvait être prise en compte dans sa totalité par Pôle emploi pour le calcul du différé d’indemnisation (Cass. Soc. 15 juin 2010, n° 08-20513 P, Assedic de Lorraine). On se trouve donc aujourd’hui face à l’absurdité suivante : à niveau de salaire identique, un salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté ou licencié dans une entreprise de moins de 11 salariés ayant obtenu du juge une indemnité de 6 mois de salaire se voit appliquer, in fine, un délai de carence plus important qu’un salarié qu’un salarié travaillant dans une entreprise de plus de 11 salariés et totalisant au moins 2 ans d’ancienneté.

Pour en savoir plus :
« La cannibalisation par Pôle emploi du différé d’indemnisation des indemnités de licenciement supra-légales », par L. Milet, dr. Ouv. Nov. 2011, p. 645

Encadré

Sommes prises en compte pour le délai de carence
Dans ses circulaires, l’Unédic dresse une liste des sommes versées au salarié lors de la rupture de son contrat et prises en compte pour le calcul du délai de carence. Quelques exemples :

l’indemnité conventionnelle de licenciement, lorsqu’elle excède le montant de l’indemnité légale ;
l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle, pour la fraction excédant le montant de l'indemnité légale de licenciement ;
les indemnités transactionnelles ;
les indemnités de rupture anticipée d’un CDD versées à l’amiable ou accordées par le juge lorsqu’elle dépasse le minimum légal ;
les indemnités de non-concurrence, etc….Ref: Circulaire n° 2009-10 du 22 avril 2009 (fiche n°5)

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